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探究“准国家工作人员”之主体界定(1)

2017-10-04 05:36 内容摘要：本文从刑法第93条第2款的“准国家工作人员”的规定入手，通过挪用资金罪和挪用公款罪来阐述“公务说”与“身份说”，分析《刑法》第93条第2款、第272条第2款、第382条第2款等与高法(2000)法释第5号批复的冲突，在文章的最后对刑法条文与司法解释之间的调节提出笔者的看法。　　 关键词： 挪用资金罪 挪用公款罪 “准国家工作人员” “公务说” “身份说” 　　一、论题的缘起——刑法第93条第2款中“公务说”问题　　 刑法第93条的两款分别规定了两类国家工作人员，其中第1款规定的是国家机关工作人员，而第2款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。此第2款所规定之主体在理论上称为“准国家工作人员”。　　 根据我国刑法的结构设置，第93条归属于刑法总则范畴，当起到对整个刑法条文中概念的界定，统领分则条款，奠定立法原则与精神之作用。“以国家工作人员论”涵盖了三类“准国家工作人员”，分别为：国有企事业单位中的从事公务的人员、从国有企事业单位委派出的从事公务的人员、兜底性的“以及其他依照法律从事公务的人员”。这样将所有依法从事公务的人员（无论是编制内的还是编制外的）全部划入刑法规制的范围。　　 而所谓公务，在《辞源》[1]中的解释就是公事（公共事务）。而在《现代汉语词典》中是指关于国家或集体的事务[2]。按照语言学意义上的解释与第93条的意思，似应对国家工作人员的范围作扩大意义的解释，而非限缩性的解释。一般来说，公务又分为广义与狭义两种，前述即为广义上的意思，狭义的公务即为刑法意义上的公务。刑法意义上的公务应具有两个特征：一是依法活动，二是活动的内容是与国家管理职能有关。[3]　 　但是第93条第2款中的“依照法律”是否意味着存在“从事公务也有不认定为国家工作人员”的？即，“依照法律”是否对扩大性的兜底性规定作了一个笼统的限定？笔者认为，“依照法律”仅可解释为合法地执行公务，偏重点在于合法性，而不在于对正常执行公务加以不必要的限定。但是，如果依此说，则此条中确有“公务说”之倾向，可是又规定得不够清晰，这也在深层意义上我国现实国情有关。当然我们注意到了关于此条的人大常委的解释，但这并不能解决问题。要廓清这一条款规定之主体，我们可从挪用资金罪与挪用公款罪中的“准国家工作人员”之界定问题入手。　　 二、论题的延展——挪用资金罪与挪用公款罪中的”准国家工作人员”之界定　 　《刑法》第272条第2款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条（挪用公款罪）的规定定罪处罚。　　 而根据最高人民法院2000年2月13日《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（以下简称“高法(2000)法释第5号批复”），对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当以挪用资金罪定罪处罚。　 　关于这两条之间的微妙关系，笔者认为主要有“公务说”与“身份说”两种。　 　（一）“公务说”（职能说）　　 依照《刑法》第93条的规定，《刑法》第272条第2款是“准国家工作人员”的犯罪行为被认定为挪用公款罪，而第382条第2款是“准国家工作人员”的犯罪情形则被认定为贪污罪。这与第93条的精神相符合。如果从法条上讲，由于“公务”一词的广泛性与《刑法》第93条的界定，高法(2000)法释第5号批复中的“受委托管理、经营国有财产”难以逃脱“公务”一词的限定范围，除非主体的行为具有非法性则另当别论。那么为什么这个批复却会认为从事“公务”的主体会有“非国家机关工作人员”呢？[4]这就产生了疑问。　　 挪用公款罪侵犯的客体是公共财产的所有权，但是要注意的是，它只侵犯了公款的占有权、使用权和收益权，而没有侵犯处分权。其实施的主体是国家工作人员[1]。而挪用资金罪侵犯的客体是单位财产的使用权，包括集体所有和私营的各种公司、企业和单位的财产使用权。其犯罪主体是特殊主体，为公司、企业或者是其他单位的人员，不包括国家工作人员。 　 　按照“公务说”，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员若被认定为没有在执行“公务”则是“挪用资金罪”。但这可能么？不可能。因为此说认为若是在执行“公务”就不是非国家工作人员，即使原来是非国家工作人员，但因为是在执行“公务”，就必须按照第93条第2款“按照国家工作人员论”的准工作人员来界定，那么高法(2000)法释第5号批复就与《刑法》第93条第2款以及相关条文，还有人大常委《关于刑法第93条第2款的解释》相冲突。根据上下位法的效力高低，高法(2000)法释第5号批复将无法适用，而且只能按挪用公款罪论处。　　 所以，完全的“公务说”会带来冲突与矛盾。导致矛盾的重要原因还有法律解释冲突的问题，各部门的解释自行其是，“公务说”是检察部门的主说，例如，1995年11月7日最高人民检察院颁布的《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》（2002年2月25日失效）规定，公司、企业中的国家工作人员包括:国有企业中的管理人员;公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员;国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员。此检察解释虽已失效，但却仍有影响力。　　 而在审判机关，却又是另一说法——　 　（二）“身份说”（血统说）比较第93条与高法(2000)法释第5号批复，我们发现，“委派”与“委托”两个词，在表述上的不同也是导致了是否认定为“国家工作人员”的区别的一个原因。所谓“委派”与“委托”，语言学上分别指派人担任职务或完成某项任务和请人代办之意义。[6]刑事法上，前者要求该主体是受国家机关、国有公司、企业、事业单位派遣出去的，属于委派主体的编制范围之内，而后者则一般不属于。关于“委派”，又有“实质上的委派”与“形式上的委派”之分，后者仅仅是指“名义上的委派”，实质上却也有可能是委托。在法律上，我们应当采“实质上的委派”的观点。同样道理，对于“委托”也应当奉行相似的理解。而刑法382条第2款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。这条也是“委托”，却以贪污论罪，而不是职务侵占罪。这样，高法(2000)法释第5号批复就与刑法382条第2款产生了对“委托”一词的不同理解，前者理解为“实质上的委托”，后者理解为“形式上的委托”。说明在不同规定之间存在着将这一词混用的情况。因此第382条第2款有成为“例外条款”的倾向。　　 从“委派”、“委托”的论述中，牵带出的是“身份说”。[7]“身份说”认为，国家工作人员犯罪是一种职务犯罪，所以，国家工作人员就应当具有国家工作人员的资格身份（一般要有相关规定，如前述村民委员会等基层组织人员），这是其从事公务的前提，故主张在界定国家工作人员范围的依据时，应当以行为人是否具有上述资格身份来确定。[8]“身份说”是审判机关的主说，例如，1995年12月25日最高人民法院颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，公司、企业中的国家工作人员是指国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。此司法解释现时是有效的，所以顺理成章地占据了主流学说（尤其是在审判机关）的地位，也导致了高法(2000)法释第5号批复将“国家工作人员”和“准国家工作人员”混淆的问题。　　 所以属于委派的犯罪主体，行使公务时，若代表的是国家的公权力，当构成挪用公款罪；若是委托的[9]，行使公务时代表的是私权力，则构成挪用资金罪。在这里，公权力与私权力之分，要考虑到公务的性质、行为主体的意思、行为时的客观环境加以综合判定，不可一概而论。　　 三、论题的归结——法律拟制下刑法条文以及高法(2000)法释第5号批复之间的补充、调节　　 通过第二部分的“公务说”与“身份说”的讨论，本文第一部分提出的刑法第93条第2款的“公务说”倾向问题，在这里就将更为清晰，第93条第2款中的“依照法律”为“身份说”（血统说）留下了法律生存的空间，于是刑法总则中“准国家工作人员”的认定就不再是纯粹的“公务说”，而成为以“公务说”为主导，兼采“身份说”的合理成分的相对折中的观点，即，在考虑“公务说”的同时，应当考虑行为主体行为的权力性质。共2页: 1 [2] 下一页 论文出处(作者):
论“法人作品”规定的重构(上)