抵押权次序立法例的多视角评判及其选择(1)(2)
2017-10-04 06:46
导读：（ 二） 次序升进主义立法例。此以法国、日本民法典为代表。该立法例主张, 第一次序抵押权消灭时, 第二次序抵押权当然升进为第一次序, 依此顺推。如
（ 二） 次序升进主义立法例。此以法国、日本民法典为代表。该立法例主张, 第一次序抵押权消灭时, 第二次序抵押权当然升进为第一次序, 依此顺推。如《日本民法典》第375条规定: （ 一） 抵押权人可以以其抵押权作为其他债权的担保, 或者为同一债务人的其他债权人的利益, 让与或抛弃抵押权或其顺位； （ 二） 于前款情形, 抵押权人为了数人处分其抵押权时, 受其处分利益者的权利顺位, 依抵押权登记中附记的先后而定。除此之外, 没有有关可以设立所有人抵押权之规定。我国台湾地区民法虽未明文规定实行次序升进主义, 但实务和学说均采次序升进主义。我国大陆《担保法》规定, 债权消灭的, 抵押权也消灭； 与此同时,《担保法》中既没有类似《德国民法典》所有人抵押权的规定, 也没有像《瑞士民法典》抵押权“空位”的规定, 可见, 我国《担保法》系采次序升进主义, 与法国、日本等民法典同。
究竟应采哪一种立法例更为优越, 各国学者见解不一, 但从晚近学说观点来看, 多数观点趋向于认为, 次序固定主义更符合公平正义的理念, 以采固定主义为宜。
二、我国学者有关抵押权次序升进与否的立法争议
我国现行《担保法》乃采次序升进主义, 但在《物权法》制定过程中, 是坚持次序升进主义, 还是改采次序固定主义抑或其他主义, 学者们的见解很不一致, 并形成了三种不同的观点:
（ 一） 固定说。固定说主张, 先次序抵押权因实行以外的原因消灭时, 后次序抵押权不得升进, 仍维持原有的位置不变。主张采次序固定主义的学者一般都从实例的比较来说明次序固定主义的优越性, 其理由主要有三: 一是认为, 在次序升进主义立法例下, 原处于第二位次以下的抵押权, 本来难以全额受偿却因偶然的原因升至第一位而得以全额受偿, 这降低了一般债权人的受偿机会, 使一般债权人的利益受到了损害, 说明法律对一般债权人利益的保护颇为不周； 二是认为, 后次序抵押权所能获得的清偿, 本仅以其原来的次序所能获得者为限, 今却因意外的原因而获得全额清偿, 颇有不当得利之嫌； [2]三是认为, 从债务人方面看, 债务人设定后次序抵押权的条件通常较先次序抵押权苛刻, 如果因次序升进使其先于其他债权人而受偿,显然对债务人极为不利。[3]因此认为, 次序升进主义极不合理, 有予改正的必要。如陈华彬研究员认为: 基于民法公平正义观念与对等正义原则, 以及为了平衡各方当事人的利害关系, 在制定物权法或民法典时应采取次序固定主义。[4]陈本寒也认为, 次序升进主义存在明显弊端, 基于公平原则的考虑, 日后我国在修改《担保法》时, 在确定抵押权顺序的变化原则问题上, 应采次序固定主义的立法例。[5]还有其他一些学者也持此观点。
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（ 二） 升进说。升进说主张, 先次序抵押权因实行以外的原因消灭时, 后次序抵押权得当然依次升进。采此说者以王利明教授为代表。其对次序固定主义提出如下四点质疑: 一是认为, 由于后次序抵押人希望先次序抵押人放弃抵押权是一种“合理的期待”, 当其期待实现时, 其次序升进并非“不当得利”, 同时, 后次序抵押权所承受的风险通常与放债的条件相联系, 故其所承受的风险也并非不公平（ 意指其风险已在放债的条件中获得补偿） ； 二是认为, 受让人愿意受让抵押物, 说明受让人愿意承担风险, 但其风险已在受让的价格中考虑了进去, 故抵押权与所有权混同时, 次序升进不会损害所有人的利益； 三是认为, 顺序升进主义是否会损害一般债权人的利益, 应当在一般债权人的合理预见和实际结果的对比中体现。由于不动产抵押是经过登记的, 而次序升进原则也是法律明定的, 因此, 一般债权人对于以抵押物为一般责任财产偿还其债务的可能性有多大有着明确的预期, 如怀疑以抵押物为责任财产会损害其利益, 则完全可以要求债务人提供其他担保； 四是认为, 抵押权的设定系对所有权的限制, 而在先次序抵押权消灭后, 所有权的内容“基于弹力性”而得以恢复, 相反, 次序固定主义由于次序固定不变, 因此不符合所有权的弹力性原则。除此之外, 王利明教授还认为, 所有人抵押制度存在着三个弊端: 一是使后次序抵押权人难以与抵押人发生交易, 从而使抵押人在融资上遇到障碍； 二是由于所有人不能对自己的财产申请强制执行, 因此给抵押权的实现造成了障碍； 三是认为固定主义忽略了抵押物价值会随市场行情产生变化的现实。基于上述原因, 王利明认为, 如果在同一标的物上成立多个抵押权, 在抵押权实现时, 仍然应采取顺序升进主义, 而不应采取固定主义。[6]
