抵押权次序立法例的多视角评判及其选择(1)(3)
2017-10-04 06:46
导读：（ 三） 折衷说。该说主张, 原则上应坚持抵押权次序升进主义, 但在一定情形下应承认抵押权次序固定主义的适用性。从所有人抵押权设立情况看, 如前所
（ 三） 折衷说。该说主张, 原则上应坚持抵押权次序升进主义, 但在一定情形下应承认抵押权次序固定主义的适用性。从所有人抵押权设立情况看, 如前所述, 所有人抵押权的设定分为两种情况: 一为原始性的所有人抵押权（ 设定的所有人抵押权） , 一为后生性的所有人抵押权（ 法定的所有人抵押权） 。德国、瑞士民法典所承认的所有人抵押权包含上述两种类型的所有人抵押权, 此为全面性的所有人抵押权。但是, 梁慧星主持的物权法课题组认为: 在中国,先次序抵押权消灭的, 后次序抵押权自动升进其位次, 若普遍实行德国、瑞士民法那样的所有人抵押权, 将严重影响中国的抵押担保制度, 实际上等于否定抵押权的次序升进主义。[7]为此,“梁慧星建议稿”第330条规定: 同一物上设定的抵押权与该物的所有权归属于一人, 且在该抵押物上另有其他担保物权时, 抵押权不因混同而消灭。即, 仅在抵押权与所有权混同的场合适用抵押权次序固定主义, 除此之外, 不承认次序固定主义的适用性。“王利明建议稿”第415条也规定: 同一财产向两个以上债权人抵押的, 顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属于一人时, 抵押权不因混同而消灭, 该财产的所有人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。上述见解已为我国司法界所采纳。虽然先前颁布的《担保法》并没有关于所有人抵押权的规定, 但最高人民法院《关于担保法的解释》第77条却规定: 同一财产向两个以上债权人抵押的, 顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时, 该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。依上述见解与立法例, 我国目前司法界采取的是有限度地承认所有人抵押权, 即原则上不承认所有人抵押权, 但在先次序抵押权与抵押物的所有权混同情形发生时, 则承认后生性的所有人抵押权。依此见解,所有人抵押权只在与所有权发生混同时产生, 而在如被担保债权消灭、抵押权抛弃、抵押物取得人代为清偿债务等更为广阔的领域里, 则不承认所有人抵押权。这种有限度地承认所有人抵押权的观点, 我们不妨将之归入“折衷说”。折衷说也为较多学者所主张。共2页: 1 [2] 下一页 论文出处(作者):陈祥健
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