民法论文 无效担保民事责任的裁量(2)

好的责任归责原则，应当能够产生一种激励，在这样的激励之下，各方当事人 自然 地投入适当的预防，以免损失的发生。比较过失规则，一般来说，加害人存在采取最佳预防的激励。但是，对于受害人而言，只有他预期加害人会采取最佳预防，从而有可能将损失转移到自己身上，他才有动力采取最佳预防。如果他做出相反的判断，他就可能不去预防或者不去投入最佳的预防，尽管很多情况下受害人的预防成本可能会是最低的。所以说比较过失责任相抵规则可能会大大削弱责任机制对当事人的激励作用，它可能使当事人双方都心存侥幸，从而使损失的发生率大大提高。特别是作为促进资金融通，保障债权实现的担保合同，债权人一方单纯地享有接受担保权益的利益，而不给付任何对价，其属于管理自己债权的行为，理应尽到善良管理人的充分注意，以预防无效担保的发生，即其预防担保无效的激励因素最大，但由于比较过失相抵规则，它可能使投机的“担保权人”获得不应当有的赔偿，甚至超过有效担保合同履行利益的赔偿，在这种责任机制下债权人没有预防担保无效的激励，其总是心存侥幸，甚至于对担保是否有效认为无关紧要。这种归责规则无法发挥激励债权人预防无效担保的机制，尽管债权人的预防往往是最有效的，成本最低的。同时,担保人签订担保合同之时,其更未预见到无效赔偿责任的承担,故其往往是麻痹大意,以致无效担保合同常有发生。

3、现行法律比较过失责任相抵规则有可能使无效担保赔偿责任超过有效担保合同的履行责任，有违缔约过失责任理论的赔偿范围的限制。缔约过失责任和民法通则规定的无效民事行为所致责任后果决定，担保无效赔偿范围只能是债权人相信保证合同有效但实际上却无效所受的损失的赔偿，即信赖利益的赔偿。信赖利益的损失较难确定，在德国法上有“信赖利益不得超过履行利益”之原则，即不得超过信赖人因法律行为有效所可得的利益。许多大陆法国家的民法规定，信赖利益的赔偿原则上不能超出履行利益。我们认为，这一原则具有一定的合理性。担保合同被确认为无效后，其赔偿的范围根据最高院关于适用担保法的解释第7条、第8条规定，为主合同债务人不能清偿额。但是，保证合同虽属从合同，其也有自己独立的内容,如合同有约定担保债权的范围，抵押合同、质押合同中有抵押物、质物的实际价值及约定的担保债权的范围等属于担保从合同的内容，当该些内容与主合同债权范围不相一致，即约定担保金额小于主合同债权范围或抵押物，质物价值小于主合同债权范围时，无效担保人的赔偿范围就很可能超过履行担保合同的担保责任。比如A银行向B提供10万元贷款，C以其享有的集体土地使用权（其实际价值为2万元）。为该笔贷款与A签订了抵押担保合同。后因B无力清偿A银行的贷款及其利息，A银行要求C承担无效担保的赔偿责任。本案中按现行法律的过失相抵原则，A与C对担保无效都有过错，如前所述，对其各自的过错很难作详实的划分，实践中一般按各自50%的过错划定，在这个过错比例下，根据A的经济损失为10万元，则C应承担此损失的50%的责任即赔偿A 5万元的损失，其余50%的损失由A自行承担。但A与C签订的抵押担保合同有效履行金额仅为2万元，其结果造成无效赔偿责任超过了有效合同的履行责任,也大大超过担保人可预见的损失,不利于无效担保人正当权益的保护。此外，由于担保合同无效，以致于无效担保人在承担无效赔偿责任时，无法依据法律规定的担保责任期间或先诉抗辩权等理由在赔偿时进行抗辩，这实质上也造成了担保无效的赔偿责任将可能超出担保合同的履行责任，这与无效民事行为人赔偿信其有效的相对人信赖利益损失的缔约过失责任理论中信赖利益不得超出履行利益的理论相违背。

4、现行法律比较过失责任相抵归责结果存在与立法初衷不协调情形。