中国公司法董事信托义务制度评析(2)
2017-10-13 04:05
导读：尽管阿尔奇安(Armen A. Alchian)等认为公司不存在命令权力、不存在职权、不存在任何 在最轻微程度上异于任意两人间的普通市场缔约的管制性行为［5］,古拉
尽管阿尔奇安(Armen A. Alchian)等认为公司“不存在命令权力、不存在职权、不存在任何 在最轻微程度上异于任意两人间的普通市场缔约的管制性行为”［5］,古拉蒂(G. Mi tu Gulati)等也认为公司中“没有首位、没有核心、没有等级、没有定则、没有信托义务” ,公司只不过是企业生产要素中的一套合同［6］,但是,毋庸置疑的是,如果董事会缺 乏行使命令的职权的话,现代公众公司将无法存续。英美公司法的立法者敏锐地把握了董事 会职权中的某种重要价值,即通过自由判断和适当进行商业冒险实现股东投资和公司经营目 的,而如果董事决策经常地受制于审查,该价值将可能失去。另一方面,董事拥有权力又使其 易于将公司利益从股东转向其自身,因此需要责任来加以平衡。但诚如阿罗(Kenneth J. A rrow)所言,可责性机制必须能够匡正错误而不应当去摧毁职权的真正价值,显而易见,一 个十分严格和持续的究责性机构能够轻而易举地达到对职权的否定,如果A的每一决策都将 被B审查,那么我们真正所有的就是职权从A到B的一个转移,并且没有解决最初的问题［7 ］。也就是说,对董事究责之努力最终会将董事会的决策权转移至股东或法官,由此产生了 董事职权和责任之间的冲突。
但是英美公司法很好地利用商业判断规则解决了这种冲突。在实践中,英美公司法对于董事 违反信托义务的责任的认定和追究是极其严格和谨慎的。虽然公司董事和高管在执行其公司 义务时将因过失而承担责任是理论界的一个老生常谈,但事实上该种责任很少仅仅因为不利 判断而加于公司董事,并且这种不愿对未成功的商业决策施加责任已经被学术性地贴上商业 判断规则的标签。这种商业判断规则正是设计用于通过逐案实现对职权和责任这两种冲突价 值的一种折中。
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5. 董事善意履行职务的制度保障:“安全港”
在英美公司法中,董事的信托义务不是一个孤立的制度设计,与之相辅相成的还有一系列的 制度构成了所谓的 “安全港”。其中最主要的制度安排就是商业判断规则,因为该规则是 一种对于董事独立的、善意的和谨慎注意的行为的推定,即推定董事是基于善尽调查而作出 的商业决策,是善意和真诚地为了公司的最大利益而作出的行为。所以商业判断规则不仅适 用于保护商业决策,还保护董事免于个人责任。除商业判断规则以外,在《特拉华州统一公 司法》中,还有三个基于善意的法律条文也构成了对善意董事的保护。第141条的e款规定: 董事会的成员“在履行董事职责时善意信赖管理层或董事委员会(除了其任职的委员会)的 公司记录和报告的,将被充分保护”。第145条的(a)款和(b)款规定:授权公司在特定情形 下可以补偿董事以及高管、雇员和代理人,但是仅仅在拟被补偿人“怀有善意并以其合理信 赖是为了公司最佳利益或不违反公司最佳利益的方式作为”时才可获得补偿。在1986年,特 拉华州采用了第102(b) (7)条来保护董事免于重大过失的个人责任,该条款允许一个由股东 批准的宪章条款免除董事的个人责任。除此之外,还存在其他一些董事承担责任的屏障,如 派生诉讼程序规则、董事责任保险等。
二、中国公司法董事信托义务制度设计的特点与缺陷
波士顿大学法学教授弗兰克尔(Tamar Frankel)指出:“尽管说社会按照其主流社会关系 是以一种线性的方式[CD2]即从身份关系到契约关系再到信托关系[CD2]发展演化可能并非正 确,但社会基本关系的变革是能够察觉的。”［8］回首新中国企业并非漫长的发 展历程 ,从国营企业领导者的“政府官员”到国企改革过程中的“承包租赁人”再到公司制度下的 “董事高管”,企业管理者与企业之间关系的演进似乎与这种线性方式不谋而合。同样,企 业法制的演进也描绘出了相同的轨迹,中国新《公司法》(2005)已经将董事和公司的关系 明确界定为信托关系,其理论意义不言而喻。但客观地说,该法的相关制度设计与英美公司 法中的董事信托义务制度之实质相去甚远。
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1. 中国公司法董事信托义务制度设计的特点
(1) 董事与公司关系界定突破了传统理论的束缚
长期以来,关于董事和公司的关系,我国学术界一直借鉴日本和我国台湾地区的理论,认为 应当适用委任关系。但中国《民法通则》中并无关于委任的规定,所以主张委任关系缺乏民 事基本法的支持;同时,委任关系也无法包容董事与股东的关系。新《公司法》并没有试图 弥补民法之缺陷,而是抛弃了大陆法传统,采用英美公司法的理论,在原《公司法》仅规定 了忠实义务的基础上,增加了勤勉义务。这说明立法者接受了英美公司法关于公司董事与 公司的关系为信托关系的观点。实际上,委任关系的本质是一种契约关系,而契约关系是不 符合董事与公司的关系的现实的,因为在契约关系中,双方关系构建的目的一般是为了实现 相互对立的各自利益。而与契约关系不同的是,信托关系的建立不是为了满足双方需要,而 仅是为了满足授信人的需要。因此,董事与公司及其股东的关系的实质无疑是更加契合信托 关系这一特征的。
(2) 董事信托义务规范的重心是忠实义务
英美公司法的信托理论强调:董事对其所属之公司及股东负有信托义务,包括注意义务与忠 实义务。董事的忠实义务的制度功能在于调整董事与公司及股东间的利益冲突,为公司和股 东利益提供一道“防火墙”,其消极不作为的制度目标的实现比较容易界定,责任的认定也 相应较为容易。而董事的注意义务的制度功能是要董事通过认真履行决策和监督职能来实现 公司的最佳利益,这一积极作为的制度目标的实现存在着诸多不易克服的障碍。因此,成文 法在建构董事信托义务的制度体系时,可以有大量的规范性条文去表述董事应当负有的忠实 义务,但关于注意义务的规范设计却绝非易事。中国新《公司法》(2005)的相关条文就是 一个最好的例证,在其第六章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”中用了大量 的条文规定了董事等的忠实义务,如第148条第2款和第149条第1款详细列举了董事等严重违 反和一般违反忠实义务的情形,第150、152条等建立了相应的责任追究机制;而直接涉及到 注意义务的仅有恐怕只能起到宣示作用的第148条第1款。
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2. 中国公司法董事信托义务制度设计的主要缺陷
(1) 董事忠实义务与注意义务的规范性失衡
董事会是现代公众公司治理中的核心,是公司目的实现的真正践行者。而董事会实现公司目 的的制度保障则是董事的信托义务。通过这种信托义务,公司法施加给董事一种“忠实义务 ”,如果他们将公司权力用于自身金钱利益将承担个人责任。但是如果我们希望董事做好工 作,仅仅阻止其将权力为己所用是不够的。我们必须以某种方法鼓励他们运用权力服务于公 司和股东［9］。也就是说,董事信托义务中的忠实义务作为一种消极不作为义务[ZW(DY]信托义务分为积极的作为义务和消极的不作为义务,其中忠实义务属于消极不 作为义务。[ZW)]在某种程度上似乎只能保证股东或者说是公司利益的“保值”,而不能实现其“增值”,这显 然并不契合公司目的或者说无法真正实现公司目的。董事信托义务中的注意义务则要求董事 不能仅仅作为股东和公司利益的忠实的守护者,还要成为遵守商业判断规则的经营者。因此, 董事的注意义务才是促使公司目的实现的制度体系中的最核心设计。中国原《公司法》关于 董事注意义务的缺失被认为是一个“重大缺陷”［10］。中国新《公司法》(2005)对 董事勤勉义务的明文规定虽然使得董事信托义务的两种内涵得以兼备,但关于注意义务的成 文化无疑徒具形式。这种法律规范的失衡在强化了对公司独立财产权的保护的同时,却无助 于促进股东投资和公司经营目的的实现。
