中国公司法董事信托义务制度评析(3)
2017-10-13 04:05
导读：(2) 股东与债权人相对于董事的关系缺乏界定 虽然董事与作为独立法人的公司之间的关系是最直接的第一层次的关系,但这种关系最终仍 要落实到董事与作
(2) 股东与债权人相对于董事的关系缺乏界定
虽然董事与作为独立法人的公司之间的关系是最直接的第一层次的关系,但这种关系最终仍 要落实到董事与作为公司财产的终极所有者的股东之间的关系上,而且公司利益实质上与股 东整体的利益是基本一致的。所以英美公司法中董事信托义务的相对人一般是包括公司及其 股东的。另外,当公司因清偿不能而处于破产境地时,普通债权人的利益在法律上是优先于 股东的,因此英美公司法一般也将这种情形下的董事的信托义务延伸到公司债权人。中国新 《公司法》(2005)第148条第1款规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政 法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”按照该条文的字面理解,董事信托义 务的相对人只是公司,这种表述是不利于加强对中小股东和公司债权人的保护的。
(3) 董事承担违反信托义务的赔偿责任的要件模糊不清
英美公司法关于董事违反信托义务的责任标准是高于一般侵权的责任标准的,尤其是过失要 件采用的是“重大过失”。因为较之一般侵权行为中的行为人,董事在执行职务中出现“一 般过失”的几率要大得多,过分严格的过失标准会挫伤适格的人担任董事的积极性,并阻碍 他们从事适当的商业冒险。而中国新《公司法》(2005)的相关规定并没有强调董事承担责 任的过失要件必须是“重大过失”;同时,在结果要件上,第113条第3款和第150条的规定 也存在明显冲突,因为第113条第3款所规定的“董事会的决议”理所当然应当属于第150条 规定的“执行公司职务时”的情形,但前者规定的损失要件是“严重损失”,后者规定的却 是“损失”。
(4) 商业决策权与司法审查权的边界缺乏清晰界定 （转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
为准确把握司法审查权与商业决策权的合理边界,“重要的是要关注作为董事在其决策中被 期望的行为标准的注意标准和作为决定董事是否将为不良决策承担责任的审查标准的商业判 断规则之间的区别”［11］。即使是大陆法国家也有类似规定,如《德国有限责任公 司法》第43条中就规定了“董事在公司的事务上,应尽通常商人之注意”。但综观中国新 《公司法》(2005)关于董事信托义务的制度设计,除了大量的禁止性规范以及少许如何召集 主持有关会议的具体规定外,缺少对于董事履行其义务的一般行为标准和司法审查标准。这 样可能导致的结果是司法审查权与商业决策权的界限模糊不清。
(5) 缺少协调董事职权与责任的价值冲突的有效机制
在中国公司法律中,关于董事的职权与责任的制度设计从来就是一个两难的选择。现代公司 立法的自由理念要求我们必须不断强化公司自治,而保障董事商业决策之自由无疑是强化公 司自治的核心;但同时,“经济人”假设、代理人道德风险等西方经济学理论又在时刻提醒 我们董事的人性之“恶”,而司法审查又是我们的传统观念中的遏制董事恶行的终极利器。 基本理论之间的这种矛盾冲突使得中国《公司法》2005年的修订在大力倡导公司自治理念、 顺应公司立法的“去规制化”潮流的同时,又必须强化对董事不当职务行为的责任追究,拓 展司法权介入公司内部事务的广度和深度。当然,基于“责任是义务之担保”的古老原则, 这种立法模式本身并无可厚非。问题在于,中国新《公司法》(2005)没有为司法审查权和 商业决策权界定出一个清晰的边界,没有为司法审查提供一个可行的标准,从而留下了司法 权在公司决策事务上“越界”与“滥权”的可能性,并极易导致在运用董事责任要件时不分 “善意”、“恶意”,仅以结果决定。同时,中国公司立法在强化董事的责任追究的同时, 并没有为其提供相应的“安全港”保护。
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
三、完善中国公司法董事信托义务
制度设计的几点思考
中国新《公司法》(2005)对于董事信托义务的成文化宣示只是跬步之始,欲使其真正植根并 服务于中 国的公司制实践还需千里之行。尤其是董事的注意义务作为一种积极的作为义务,很难有一 个普遍适用的立法范式,所以交由司法判断似乎更加符合实际。但是,成文法的司法传统往 往不太具有创造性司法的魄力,当法律没有具体规定时,法院可能不会受理针对违反勤勉义 务提起的诉讼或者无法找到判决的法律依据。同时,过分严苛的责任追究也会妨碍董事的商 业判断。这些都彰显出进一步完善中国公司法董事信托义务制度的现实需要。
1. 强化董事注意义务的监督功能
在英美单层制的公司权力配置模式下,董事的决策功能与监督功能的并存并无异议。但在大 陆公司制度中,一般存在着独立于董事会之外的专门的监督机关,董事会一直是作为决策机 关而存在,其监督功能并非一目了然。实际上,随着公司内部经营授权、董事会科层化、独 立董事等公司治理模式的不断演进,董事注意义务中普遍存在着监督功能已是不争的事实。 我国长期沿用大陆法的公司内部权力配置模式,在董事监督职责方面的制度建构十分薄弱。 新《公司法》尽管规定了董事的“勤勉义务”,但并未对其监督功能作出强调,以至于对董 事注意义务的认识模糊不清,故迫切需要通过司法解释等加以发展完善。董事注意义务的监 督功能在一般意义上主要表现在对公司高管履行职务的监督上,董事应当熟悉公司状况,进 行必要合理的调查,查阅公司资料以便作出正确的判断,应当保证公司的经营符合法律、法 规和公司章程的规定,应当保障公司高管的行为是为了公司的最大利益;同时,董事注意义 务的监督功能还表现在董事间的相互监督,特别是在设立独立董事和董事会专门委员会的公 司,应当通过公司章程明确规定独立董事和审计委员会的监督职责权限。
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2. 构建董事履行职责的“安全港”
商业判断规则是英美公司法董事信托义务的生命力所在,没有这一规则,董事信托义务只不 过徒具华美的表象。商业判断规则通过对董事善意履行义务的推定和将法院事后审查限定在 董事决策程序的范围内,充分发挥了其对于司法审查权的司法约束与节制以及对于商业决策 权的董事保护与鼓励的二元制度功能,有效地协调了董事职权与责任的价值冲突,厘清了商 业决策权与司法审查权的作用边界,并结合其他相关制度共同构筑起董事善意履行职务的“ 安全港”。这一规则或许就是破解中国公司法律中关于董事的职权与责任制度设计两难选择 的最佳路径。
3. 营造有助于董事履行义务的社会外部环境
在董事之间以及董事和公司与股东之间也会普遍存在人类行为研究中所描述的“社会困境” ［12］,由此产生合作障碍。为了实现董事与公司和股东间基于公司最佳利益的合作, 必须 建立并完善公司内部机制并营造出良好的社会外部环境。在公司内部,需要依靠公司法和公 司章程等内部规章为董事履行信托义务构筑起“胡萝卜加大棒”的奖励和惩罚机制,以便有 效地减少董事履行信托义务、选择合作策略时的个人成本支出。而在公司外部,则需要凭 借市场竞争和社会评价等途径营造有助于董事信托义务实现的社会外部环境。首先,应当进 一步提升市场良性竞争的充分度,要大力发展产品市场、人才市场、资本市场和公司并购市 场,毕竟,“资本市场、产品市场和公司控制市场的竞争都促使公众公司的经理和董事以符 合股东福祉的方式行事”［13］。其次,要通过经济贡献和社会责任承担等评价指标 来完善 公司董事的社会评价机制,因为非法律性的“社会制裁”[CD2]名誉损失、不利评价、敌视等 [CD2]也会促使董事尽力去做好工作［14］。最后,要摒弃主流公司法理论所推崇的关 于董事 人性的“经济人”预设,因为“经济人”的“利己而无害他人”的人性要求是无法指引董事 凭依利己之心实现公司利益最大化目标的。董事法律地位从民法中的个体人到商法中的关系 人的历史嬗变需要其人性的“伦理人”层面的支撑。因此,“伦理人”与“经济人”的统一 才是董事人性预设和义务建构的应然逻辑。
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四、 结语
“公司法的‘新鲜血液’是法官创制,是基于个案阐明的信托义务原理的普通法模式。但除 了这些信托原理之外,各种其他规范、展望和预期标准也影响公司的结构、关系、控制机 制和目标。”［15］即使是在中国这样的成文法传统根深蒂固的体制背景下,立法创 制对于董事信托义务的制度建构的作用也是相当有限的,甚至目前仅可称之为初生之萌芽,而 尚未 能见其基本之形貌。不过,“萌芽虽然还不是树本身,但在自身中已有着树,并且包含着树 的全部力量”［16］。因此,在冀盼《公司法》未来的修改完善之外,也许更加现实和 重要的是通过法官创制(司法解释和诉讼实践)不断丰富董事信托义务的制度内涵。同时,公 司章程应当也能够以开拓创新的气魄大力推动董事信托义务的发展完善,毕竟,公司法已经 为公司自治提供了更加广阔的制度空间。
