本日宪法学：方法与机遇律毕业论文(2)
2017-10-15 01:11
导读：（二）再追问：宪法真的是“母法”吗？ 刚才说到民法，我觉得很多人对于民法与宪法关系“非常密切”这一点熟悉之中存在一定的误解。很多部分法的
（二）再追问：宪法真的是“母法”吗？
刚才说到民法，我觉得很多人对于民法与宪法关系“非常密切”这一点熟悉之中存在一定的误解。很多部分法的研究的确无法绕开宪法，比如诉讼法，目前它的研究就无法绕开司法改革这一热门题目，可以说这也是诉讼法研究的生命线，无论民诉、刑诉、行诉，都是这样。而司法改革有一个瓶颈是客观存在的，这与我们的宪法体制有关。一些部分法，如民法，也离不开宪法诉讼的的题目，有些宪法诉讼就是民法案件上升为宪法案件的，在这里确实有一定关联性。
但就民法和宪法，我们国内有一种误解，以为宪法是“母法”。我对这个观点有一定的看法，以为不能片面理解。从历史的角度来看，民法才可以说是母法，它在古罗马的时候就出现了，并单独形成了民法学问；而宪法是在近代以后产生的。从规范角度上看，也不能这样以为。把宪法当作“母法”，这首先是由我们国家法制体系内部发展的状况导致了这样的一种熟悉。在建国初期，我们国家没有什么，只有婚姻法、土改法等，再就是54年制定的宪法，然后再依据它制定其他各部分法，于是产生一种错觉，好象是宪法产生出其他部分法的。在外国并不是这样的，很难说宪法对其他法律具有“母体性”，只可以说其中一些条文具有这样的功能，但大部分条文不是这样的，它更不可能产生出民法。第二，建国初期的一些宪法学家，最主要是吴家麟教授，提出了这个概念；当然在***时期，也有一些学者隐隐约约提出了这样的概念，这都跟中国的法制发展，或者说没有法统有关系，由于人类的熟悉总是受到时代的政治经济条件发展的限制。吴老师对此的展开论述很少，我了一下，吴老师的观点主要是对凯尔森的法律位阶理论的误解，凯尔森所说的宪法的最高地位，并不是说宪法产生出下位的法，只是说下位的法不能与宪法抵触，抵触了就无效，这体现了宪法处于金字塔顶真个位置，但不能由此推出它分化出下面的法。假如从物理学的角度观察，一般是基础层面的东西先累积起来，才产生出上面的东西，这对于我们是有启发意义的，比如民法假如不发展，宪法就根本不可能成为宪法。在现代，凯尔森的理论受到挑战，卢曼的理论就这样，记得季卫东教授还用太极图的说法，以为金字塔的顶端也是不停地活动、循环的。把整部宪法看成是母法，是比较简单的熟悉，而且是在中国那浓重的宗法观念的下，宪法被确以为母亲的。当然，这种熟悉也促使了很多部分法的学者来研究宪法，这也是一个“美丽的误解”。
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总之，我觉得，我们中国目前宪法学处于这样一个状况，简单的说就是许老师的评价：研究规模不大，层次不高，人数也未几。看我们每年宪法学年会到会的人，能到会的基本都到会了，大致是一百多一些，而我们知道，我国目前有法学院或法律系的大学已经有三百多了，也就是说在中国，至少需要三百多个宪法学学者，这样也只能是一个学校分一个。而且这一百多个人里面，构成也很复杂，其中专门在研究宪法的就更少了，这些人，按照我的说法，就是在绿原上啃枯草的动物。（笑声）这里面带着一种精神，就是敢于、能够在绿原上啃枯草，这种上啃枯草的精神是非常可贵的。固然我们时代对宪法学的需求不是很大，迄今为止还是这样的，（后面谈到的宪法学的机遇，再对此另做分析。）宪法学的学者不需要很多，也不可能产生出很多，尽管这样，宪法学者还能够坚持研究，往追问，往探究，这是很可贵的。这是本日宪法学的基本状况。
（三）解说性：我国传统的宪法学方法
至于我们说宪法学作为一门学问，它的性质，或者说它的体质是怎么样的。我这里有一个粗陋的结论：从任何学科的发展史中可以看出，基本上是以方法确定个性，或者说以方法来形成学问的性质的。在宪法学内部也是这样的，以方法形成宪法学的个性，然后在一些发达国家形成宪法学的一些流派。我们现在要来讨论一下。
