关于违宪司法审查之法官义务和权能律毕业论(3)
2017-10-15 01:33
导读：（三）维护司***理的义务。丹尼尔·韦伯斯特（Daniel Webster，1782-1852）曾说过：“人类社会最好的结局就是司法审判。”[23]司法能动主义之所以能够在普通
（三）维护司***理的义务。丹尼尔·韦伯斯特（Daniel Webster，1782-1852）曾说过：“人类社会最好的结局就是司法审判。”[23]司法能动主义之所以能够在普通法国家被确认并保持至今，除了社会体制构架的历史公道性外，深进法官意识深处的司***理操守不失为一个重要的方面，甚至在一定意义上坚定着人们对“人类社会最好的结局”的信心 ，也维系着人们对法律的信仰。司法的伦理性，取决于司法能在多大程度上实现法律的价值，包括两个层面：一是法律中所包含的自然法中那些被以为是普世的价值；二是代议机关以人***志（有时只是区域性的，并不能代表国家主权下的全体人民）宣示的政治诉求中所包含的那些价值。前者是永恒不变的，后者则取决于主权者的意志，因此，司***理的***，也就要看通过司法权的运用后者能在多大程度上更接近于前者，两者差距越大，司***理就难以处于相对稳定的状态，法官也会陷于道德困境，[24]甚至降低人们对法律的信赖。世界上几乎没有一个国家的政府不宣称其对自己人民的公正性，但事实上人民权利的实现在国家之间仍存在着巨大的差异性，固然原因是多样的，但司***理的***程度至少是一个重要方面，这在一定程度上可以说明为什么在有的国家，公正可以在法庭上找到，而在有的国家，“公正”却要在剌刀和枪炮中见分晓。可见，司***理不仅是司法公正的基础，也关系到社会的稳定。我国宪法既是人***志的体现，也是党的主张的体现，其价值就在于它以法律化的最高形式代表了最广大人民群众的根本利益，并赋予党的主张以最高的法律效力。因此，我国法官司***理的核心也就在于能在多大程度上确保宪法的实施和宪法价值的实现。随着我们党提出“依法治国，建设社会主义法治国家”，我国也在积极地吸收着世界上先进的法治理念，“公民的正当的私有财产不受侵犯”、“国家尊重和保障人权”[25]等表述极大地丰富了我国宪法的价值内涵。 我国目前宪法监视的状况，应该说是有违宪审查制度而无违宪司法审查制度。尽管宪法和立法法明确将违宪审查权赋予了全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使，但现实中法官通常在两种情形下仍要涉及合宪性审查题目：一是在适用法律上遭遇法律规范冲突时；二是面对需要救济的权利而无现成可适用法律时。对于前者，固然我们都知道基于法理的适用原则，如上位法优于下位法，但法官一旦在其中作出判定，便意味着下位法或其相应条款将被公布无效，于是人大、法院、法官三者的关系都将陷于尴尬和紧张（如李惠娟事件[26]）。而对于后者，宪法的直接适用一直是法院有意无意回避的一个题目，如即使宪法关于公民基本权利保护的规定完全涵摄于案件相关事实，却仍要拐弯抹角地由最高法院先出个司法解释，然后办案法院再通过一并适用宪法和司法解释来据以裁判（如齐玉苓受教育权案[27]）。尽管我国法官行使违宪司法审查权未明确获得宪法授权，也不可能象普通法国家那样因法官的判例而实际争得这项权力，但是，我国法官也并非在这方面不能有所作为，只是作为之大小，得取决于我国社会主义的宪政进程和法官之司法能动两方面因素。 三、从比较法的角度看国法官司法权能的涉宪可能 根据我国法官法的规定，法官的职权主要就是依法审判案件。法官法第八条在法官享有的权利中明确规定了“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，这实际上已经将法院独立行使审判权引伸到了法官独立行使审判权，在法律上为法官依法独立审判案件提供了意志上的保证。但无论是法院审判独立还是法官审判独立，法院的审判权都没有排除立法机关的“干涉”。根据宪法， 法院由人大产生并对其负责，法院通过向人大报告工作以及人大常委会对法官职务的任免等来接受人大监视。但是，近些年来人大不断将其监视权往具体的个案上延伸，监视的内容已涉及具体案件的事实认定和法律适用。在这种情况下，法官假如在判决书中宣称人大的相关立法因违宪而无效，当然也就要有砸自己“饭碗”的思想预备。相对于政府出台的法规、规章乃至“红头文件”和纪要等，法官同样也不敢轻举妄动，究竟各级法院的“生计”还攥在各级地方政府的手中，各级地方政府也还理直气壮地视法院为地方利益的义务承担者。因此，法官权能在能动性方面发挥的空间还极为狭小。 尽管如此，从义务的角度，法官也不应当回避或绕过具体个案中所涉及的合宪性审查题目，而应当有勇气和聪明在审判实践中往摸索、触及法官在违宪司法审查中的权能边界。为此，笔者就法官在违宪司法审查中的权能范围用比较的方法从不同的角度作一扼要分析，目的仅在于提供一些思考的进路，以寻求将违宪司法审查在我国审判实践中作为一项制度来建构的向度。 （一）从职权管辖的角度分析。在普通法国家，法官的法定职权除了来自制定法的授予，更多的是来自于法官自己创制的判例法。而在大陆成文法国家，法官的法定职权则只来自于制定法。美国联邦宪法性法院的法官履行违宪司法审查权的依据是从美国联邦宪法第三条引伸出来的，从文义上讲实在并不明确，而是靠法官在司法判例中对宪法的解释才真正得以确立。这一职权被限定于具有真正利益冲突的真实案件和争议，假如双方当事人之间没有真实的案件或纠纷，联邦法院将公布案件缺乏可裁判性而将其驳回。而且，“政治题目”也在违宪司法审查的限制之列。德国的违宪司法审查属集权模式（Centralized type），审查权依其基本法同一由联邦宪法法院行使，若其他法院发现某法规违宪，必须中止诉讼，将该合宪性题目提交联邦宪法法院裁断。依据基本法第93条第1款的规定，任何声称其基本权利受到公共权利侵犯的人，均可向联邦宪法性法院提出违宪控诉。“政治题目”在此也不受限。公民的基本权利遭到侵犯只需具可能性，并不要求是已经发生的事实。[28]我国在传统上属于大陆法系国家，没有判例法制度，法律适用的根据只能是成文法，法官对法律以文***释为主。但宪法条文通常都较为原则，仅作文义上的解释有时显然难以达到解释的目的，而超出宪法条文文义的解释通常会产生熟悉上的不一，这时法官也便不再具有解释权，只能交由立法机关解释。因此理论界有观点以为我国较为适合通过设立宪法法院来专司违宪审查，通过立法将违宪审查权赋予宪法法院集中行使。但由于宪法法院所具有的抽象审查权必将把违宪审查权从根本上分离出人大的立法权，这显然与我国根本政治制度会产生不可调和的冲突，因此不具现实可能性。实在，大量的违宪事实都发生在普通一审法院审理的案件中，这些具体的案件若能由受理法院对合宪性题目在具体争议的案件上作出判定，并终极在法院的程序范围内被确认，不仅可以使法官普遍获得程序上的违宪司法审查权，而且将法官的实质审查权限定于具体案件范围内，并不会影响相关法律法规的一般效率，也不会伤害到现行违宪审查制度的根本。
