我国指定管辖制度质疑及修正律毕业论文(2)
2017-10-15 03:09
导读：德国《德意志联邦共和国民事诉讼法》第36条[法院指定管辖]： "(1)在下列情况中,由直接上级法院指定管辖： 1.本来有管辖权的法院在个别情况下,因法律上
德国《德意志联邦共和国民事诉讼法》第36条[法院指定管辖]：
"(1)在下列情况中,由直接上级法院指定管辖：
1.本来有管辖权的法院在个别情况下,因法律上或事实上的障碍,法官不能行使职务；
2.由于各个法院管辖区域的境界关系,以致管辖该诉讼的法院不明确；
3.数人在各个法院有普通审判籍,作为有普通审判籍的共同诉讼人而被诉,但就该诉讼并无特别的审判籍；
4.根据不动产的审判籍提起诉讼,而不动产散在数个法院辖区之内；
5.数法院就一个诉讼,通过确定裁判,均宣告其有管辖权；
6.数法院虽已通过确定裁判宣告无管辖权,而其中一法院就该诉讼有管辖权。
(2)直接上级共同法院为联邦最高法院时,由最先受理该案件的法院所在地区的州高等法院指定管辖法院。
(3)州高等法院在指定管辖法院时,在上与另一州高等法院或联邦最高人民法院的判决有分歧时,应将该案件于附加理由说明其法律见解后提交联邦最高法院.在此情形,由联邦最高法院裁决之。"
第37条[法院指定的程序]：
"(1)对于申请指定管辖法院的裁判,可以不经过言词辩论。
(2)对于法院指定的裁定,不得声明不服。"[2]
日本《日本新民事诉讼法》第10条[指定管辖]：
"第1款 管辖法院在法律上或在事实上不能行使审判权时,该法院的直接上级法院,根据申请,以裁定指定管辖法院。
第2款 由于法院的管辖区域不明而无法确定管辖法院时,有关法院的共同的直接上级法院,根据申请,以裁定指定管辖法院。
第3款 对于本条前两款的规定,不得提出不服声明。"[3]
地区民事诉讼法第23条："有下列(在原文中是左列)各款情形之一者,直接上级法院应依当事人之声请或受诉法院之请求,指定管辖：
1.有管辖权之法院因法律或事实不能行审判权者；
（转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网） 2.因管辖区域境界不明,致不能辨别有管辖权之法院者。
直接上级法院不能行使职权者,前项指定由再上级法院为之。
第1项之声请得向受诉法院或直接上级法院为之.前项声请得向受诉法院或再上级法院为之。
指定管辖之裁定不得声明不服。"[4]
我国指定管辖制度立法与上述国家和地区立法的比较：
(一)相同点：均规定了指定管辖制度。
(二)不同点：
1.民诉法37条第1款规定的是有管辖权的法院因特殊原因,不能行使管辖权；日本和我国台湾地区的规定是法律上和事实上不能行使审判权；德国也作了相同的规定,除此之外,还列举了在其他种情况下,发生指定管辖。
2.民诉法第37条第2款规定是法院因管辖权发生争议,协商不成的,由共同上级人民法院指定管辖；德国、日本和我国台湾地区的规定是由于法院的管辖区域不明而无法确定管辖法院时发生指定管辖。与我国的规定完全不同。
3.民诉法第36条规定了受移送的法院以为没有管辖权不得再行移送的制度,德国、日本和我国台湾地区则没有此规定。
4.民诉法对指定管辖的程序制度未作规定；而德国、日本和我国台湾地区则规定了指定管辖的程序制度。
通过比较,可以看出,我国指定管辖的规定存在以下题目：
1.第37条第1款的规定,过于简单。只是规定了特殊原因,对作甚特殊原因未作任何规定。
2.第37条第2款规定法院因管辖权发生争议情况下发生指定管辖。但此种情况不是指定管辖的原因。②
3.民诉法对指定管辖的程序没有作出规定。
三、我国指定管辖制度的修正
针对我国指定管辖制度存在的题目,笔者建议对民诉法相关条文作如下修正：
1.民诉法第37条第1款修改为：“有管辖权的人民法院因法律上或事实上的原因,不能行使管辖权的,由直接上级人民法院指定管辖。”
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修改的理由是：
(1)现规定过于简单,给人民法院留下的自由裁量空间太大,为地方保护主义开了方便之门。
(2)原规定的上级人民法院不具体,也可能包括非直接上级人民法院,因此,建议修正为直接上级人民法院。
同时,建议最高人民法院对法律上或事实的原因作出具体的司法解释。法律上的原因,如当事人申请该院所有的审判职员回避。事实上的原因,如该法院辖区内发生来严重灾难等。[5](P22)
