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宪法部分在中国法律体系中 定位律毕业论文

2017-10-15 02:35 在我国的法律体系中，有三个部分法的地位比较尴尬。一个是经济法，一直在为自己争取一个独立的法律部分的“名分”而“奋斗”，一个是商法，主要是与民法部分之间“斩不断、理还乱”的纠葛关系，第三个就是宪法。有人可能会问，宪法是的根本***，是法律体系中的最高规范，难道还有谁对它产生怀疑吗？事实的确是宪法具有最高的法律地位，但是，这里说的、人们的话语里的潜伏意思指的都只是“宪法典”，即名称为“中华人民共和国宪法”那部法律而已，也就是说，在人们的脑子里，根本没有把宪法作为一个法律部分来看待。有的学者甚至以为，把宪法作为一个法律部分，是“自降身份”的行为，将动摇和削弱宪法的最高法的地位。[1]显然，这位学者的观点混淆了部分法体系与立法体系。部分法的体系与立法体系的区别主要体现在：（1）部分法体系的基本因素是法律规范和法的部分，立法体系的基本因素是法律条文及规范性法律文件。因此，部分法体系是一种理想样式，并不一定与现实的规范性法律文件相对应，比如，我们说，行政法是一个法的部分，但是在现实的立法中，并没有一部被称为“行政法”的法律文件。[2]当然，一个法的部分也可能与一部法律文件的名称重合，比如教育法是行政法部分的一个子部分，而恰好就有一部《教育法》与其对应。但是，这并不意味着教育法这个子部分中就只包括《教育法》这一部法律文件，而实际上，《高等教育法》、《义务教育法》等法律文件都属于教育法这个部分，甚至，其他部分的法律文件中，假如有关于教育行政的内容，那么，该部分内容也应该属于教育法部分。（2）主客观方面不同。在部分法体系中不以立法者的意志为转移的客观因素起主要作用，也就是说，不管立法者是否制定出了与法律部分相对应的法律文件，该法律部分都存在，由于部分法体系是一种法的历史发展的合乎规律的产物，立法者不可能任意改变已经形成的部分法体系。而立法体系则受到立法者的世界观、政治目的、态度、纯粹分类上和立法传统上的考虑以及治理社会生活某方面时使用的方面等因素的影响较大。（3）部分法体系比立法体系更稳定。部分法体系接近于有机的、自然组合起来的系统，是根据社会关系的结构历史地形成的，立法者对法律文件的增订，包括立法分类的补充，均不会立即改变部分法体系。相比较，立法体系则是把规范性文件结合成一个整体和制定法典与法律汇编时由人们公道地创制的。（4）部分法体系与立法体系具有不同的结构。部分法体系的纵向结构是规范、制度、子部分、部分、部分群，立法体系的纵向结构是同发布规范性文件的国家机关的等级结构一致的，如地方性法规、行政法规、法律、宪法等；部分法体系的横向结构是不同的部分制度，立法体系的横向结构是不同法律部分的规范性法律文件。[3]由此可见，不同法律文件之间的规范效力是立法体系的内容，对部分法体系而言，这种规范效力只能体现在某个法律部分内部的不同的法律文件之间，而单个的法律部分之间是无法比较效力的，而且，这种无法比较并不像有些学者所理解的部分法之间效力同等，而是根本就不涉及这个题目。所以，将宪法作为一个法律部分仅是从调整对象和调整方法上对不同的法律文件以及不同法律文件中的部分内容的分类，这种分类是历史地、客观地形成的，丝尽不会降低宪法典的崇高地位。 （科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理）
　　一、形式意义的宪法与实质意义的宪法　　即使承认宪法部分法的存在，那么宪法部分法包含哪些内容呢？是否宪法部分法就仅仅只有“宪法典”这一个法律文件呢？这涉及形式意义的宪法和实质意义的宪法的分类。　　一般来说，宪法典，属于形式意义的宪法。宪法部分，属于实质意义的宪法。这种二分法由Jellinek于1887年在《法律与命令》一书中首创，后来更成为德国宪法学界的主流。起初，人们以为，形式意义的宪法与实质意义的宪法差别不大，形式宪法不过是实质意义的宪法“碰巧”被规定在形式宪法里面的部分内容而已。唯一的不同只在于修改的难易。形式意义的宪法——宪法典由于自身规定了修改程序，故修改比较严格。而实质意义的宪法，固然其中的宪法典修改比较严格，但对于非宪法典的其他法律规范来说，修改方式与一般立法无异，自然轻易得多。这种分类终于受到了人们的批评，由于上述形式意义的宪法和实质意义的宪法都是在成文宪法为条件的，但是，我们知道，宪法除了成文宪法之外，还存在不成文的宪法，所谓的不成文的宪法，并非如不成文法一样，不表现为人为制定出来的法律文件，而是指一国的宪法规范并不通过一个名为宪法的成文法典的法律文件来表现，而是通过一系列被视为具有宪法效力的法律文件中所包含的法律规范来表现。如英国宪法是由1215年的《自由大宪章》、1628年的《权利请愿书》、1679年《人身保护令》、1689年的《权利法案》、1701年的《王位继续法》、 1911年的《议会法》、1918年的《国民参政法》、1928年的《男女选举同等法》、1969年的《人民代表法》等多部法律文件组成。如此，是否也存在不成文的形式宪法和不成文的实质宪法？显然，实质宪法并不以成文宪法的存在为条件。那么，在成文宪法国家里，其宪法学理与宪政实务能否接受一个“实质宪法”的概念，以及准许其存在？同样的，在实施成文宪法的国家能否留给“不成文宪法”一个活动空间？对此学者们产生了争议。　　实际上，实质宪法的概念着眼于从宪政来理解宪法，宪政意味着宪法在社会生活中的实现，但是，传统的将成文宪法与不成文宪法对立的学说，刻意造成成文宪法优于不成文宪法的“假象”。[4]但是，我们说，这种分类完全是以一种“静态”的眼光来看待宪法，而丝尽不顾宪法在实际生活中的运行效果，诚如学者所说，一部形式上再完美的宪法，假如没有实施，或者对现实缺乏实际的规范作用，也只是废纸一张。因此，我们在谈论宪法的概念的时候，不能忽略对宪法的实际运行状况——宪政的考察，所以，形式的宪法与实质的宪法的划分实际代表了一种从纸面上的宪法到现实中的宪法的“目光”转换。台湾学者陈新民以为，倘若把实质宪法的范围是包括成文宪法典和其他关涉国家宪政生活的重要法规，则意味着国家的实质宪法就等同于“宪政之法”，这种以为国家实施宪政即存在实质意义的宪法，是可将国家生活运作在一个“整体法规”中，使得国家是真正的“依宪政之法而治”，这种国家是立宪的法治国，即毫无疑义。若此，宪政即是国家实施宪法之同义词。[5]　　诚如前述，采用形式宪法与实质宪法的二分法后，将会产生如何定位“不成文宪法”的题目。一些学者建议，应对传统的不成文宪法的概念进行改造。他们以为，传统的不成文宪法的概念轻易造成三种误解：第一，似乎只有不成文宪法才承认宪法惯例或习惯，成文宪法不承认宪法惯例；第二，宪法典中没有规定的宪法规范的内容（或宪法性法律）得不到足够的重视；第三，片面夸大宪法成文化的必要性，没有看到习惯或惯例所具有的拘束性。斯通教授以为，根本不存在完全成文化的宪法，也不存在完全非成文化的宪法，一些国家宪法规定的部分内容很难分清其成文性和不成文性。尤其是随着宪法的发展，成文宪法与不成文宪法的区别越来越小，成文宪法中有不成文宪法的成分、不成文宪法中也有成文宪法的成分。一方面，成文宪法日益和不成文宪法、宪法惯例相结合。另一方面，不成文宪法也日益和成文宪法相结合、渗透，这已成为世界宪法发展的趋势。[6]对此，德国学者的争论也相当激烈。如Heidte以为，不成文宪法有三种类型：第一种是自然法，也就是立于宪法外；第二种是由宪法体系所发展出的原则，可用以解决宪法漏洞题目；第三种是所谓的“沉默的宪法变迁”，亦即透过对宪法广泛的解释所取得的规范，此规范非立宪者当年所能预见者。同样，Nawiasky也以为有三种不成文宪法的形态：第一种是指没有成文宪法的国家，为了实施宪政而产生宪政规范，称为不成文宪法；第二种是指成文宪法的国家，因其只有部分是以成文宪法来规范国家宪政，而成文宪法不足之处，需要不成文宪法的补充；第三种情况是指成文宪法里无法由字面意***释寻得的，而必须深进条文里讨论的，隐躲在条文中的真意。[7]