美国近年来 法人刑事责任理关于述评律毕业论(2)
2017-10-17 06:10
导读：（二）法人自身责任在量刑中的意义 根据《量刑指南》的规定，法人自身的情况是决定法人刑罚的重要依据。首先，在计算法人的罚金刑数额时，必须时
（二）法人自身责任在量刑中的意义 根据《量刑指南》的规定，法人自身的情况是决定法人刑罚的重要依据。首先，在计算法人的罚金刑数额时，必须时时考虑到法人自身的“责任”。《量刑指南》将适用其规定的组织体分为两大类，一类是“主要是以犯罪为目的或靠犯罪手段维持其运营的组织”，另一类是上述组织以外的“其它组织”。（注：组织体量刑指南在“part c”部分专门规定了罚金刑。但“part c”部分在如何计算罚金额时，是将以“犯罪为目的的组织体”和“其它组织体”分别开来加以规定的。）对前一类组织，应根据该组织的犯罪性质、状况及该组织的过往的历史等性质，判定其是否为犯罪组织。一旦确定其是以犯罪为目的的组织，法院必须对其判处相当于剥夺其全部财产的罚金。这样的话，便无异于判了该组织的死刑。在具体的司法实践中，作出这种判决的情况比较少见。 在罚金额的计算中，成题目的是指后一种组织的情况。在对后一种组织计算应当科处的罚金数额时，起决定性作用的是“犯罪危害性的程度”及“组织体自身的责任”两个因素。（注：u.s.s.g § 8，intro，cmt.）其中，犯罪危害性的程度是确定法人的基础罚金额的根据，而组织本身的责任则是确定法人责任点数的根据。一旦能确定对该法人的基础罚金额和该法人自身的责任点数，便能推算出对该法人应当判处的罚金额的上限和下限来。 按照《量刑指南》的设计，对各个法人的责任点数的多少有重要影响的是法人自身的具体情况对其构成职员的犯罪所持态度。其中，假如有下列所定事由的存在，便应加重法人的责任点数。（注：id.§ 8c2.5（d）。）（1）法人的高级治理职员参与了犯罪及容允或故意放任犯罪的发生；（2）法人屡犯同样的罪行；（3）法人故意妨害政府的犯罪调查；（4）法人违反法院的命令实施犯罪。反之，如有下列事由存在的话，应减轻法人的责任点数。（注：id.§ 8c2.5（g）（3）。）（1）尽管有违法行为存在，但该法人制定有有效的遵法纲领；（2）法人向政府自首其犯罪行为；（3）法人积极协助政府的调查活动；（4）法人坦承其罪行并表示愿对该行为负责等。 其次，在决定是否对法人判处缓刑时，法人自身的情况也是作为重要的参考依据之一。即该法人在接受判决之日起的前5年之内，曾屡犯同种罪行，或拥有50名以上的从业职员的企业，在接受判决时，尚未制作有效的遵法纲领时，法院可以对其判处缓刑。（注：id.§ 8d1.1.（a）（4）。）另外，法人在被判处缓刑期间，若不将其所受的有罪判决及防止再犯的措施公之于众，或不制作、改进有效遵法纲领或不向法院报告其诉讼情况或所受的政府调查，或不接受政府主管机关及法院的定期或不定期调查时，不仅可能会被延长其缓刑期限，还有可能被撤销缓刑，重新被判处实刑。（注：id.§ 8d1.4（a），（c）（1），（c）（2），（c）（3），（c）（4）（a），8d1.5.） （三）评析 上述有关法人量刑中所应当考虑的各种事由实际上是同法人自身的对犯罪行为的态度相关的。这一点从以下分析中可以看出。首先，法人的高级治理职员对犯罪行为的参与这一要素在《美国模范刑法典》所采用的同一化理论中，是认定法人责任的基本条件。《量刑指南》也继续了这一传统，将法人高级职员对犯罪行为的参与视为判定法人责任的要素之一。其次，法人的前科或者说屡犯同样的罪行也是认定法人自身对犯罪行为积极参与的重要因素。但是，从另一个侧面上它更加反映了法人自身的犯罪意思的强度。再次，防止并发现犯罪行为的遵法纲领的存在，实际上也是同法人自身的意思相连的。根据《量刑指南》的规定，在判定该遵法纲领是否有效时，应根据该法人是否为防止、发现犯罪行为而尽了其积极努力来判定。法人的真诚地实施遵法纲领的行为足以表明其代理人的违法行为是违反法人的本意的。基于这种考虑，《量刑指南》便规定拥有有效的遵法纲领可以减轻法人的责任点数。最后，将法人对待政府犯罪调查的态度作为判定法人责任点数的要素也是《量刑指南》的追求法人自身责任的体现之一。尽管法人犯罪后的态度并不直接表明法人的引起法人犯罪的意思，但它表示法人对犯罪行为的反应，因此也间接地同法人的犯罪意思相关。 三、有关法人刑事责任的新学说 受上述《量刑指南》的基本思想的影响，学者们也夸大以为，在法人犯罪的审判中，为了同认定自然人犯罪所依据的基本原理相一致，除了考虑到该法人是否由其代理人实施了犯罪行为之外，还得留意该行为是否法人自身的意志的体现。只有在法人构成职员的行为确实反映了法人自身的意志时，法人才能对该行为负责任。对于如何判定法人自身的意志，学者间有不同看法。代表性的学说有如下三种。 （一）法人反应责任论（reactive corporate fault） 该论以为，法人的昭示或暗示的政策可以表示法人的意思乃至犯罪意图。因此，由法人组织的政策所体现出来的犯罪意思就是法人的策略性的犯罪意思。它是不能被还原为法人董事会成员、治理职员及一般从业职员的个人意志的，表示法人自身精神状态的东西。在反映法人的预防犯罪政策的措施不完善，未能防止犯罪的发生时，可以此为根据来判明法人的策略性的犯罪意思。这种策略性的犯罪意思就是追究法人刑事责任的基础。但是，一般以为，检察官在法人的犯罪客观要件未实施之前，调查法人的政策意图是相当困难的。因此，这种见解又以为，法人刑事责任的判定并不仅仅同法人行为前的要素相关，同法人行为后要素也紧密相联。因此，法人反应责任论中又有事前的反应责任论和事后的反应责任论之分。事前的反应责任论以为，法人刑事责任的重心在于法人的有关犯罪预防的措施的实行、发展及明确有效的犯罪行为禁止措施的执行上。与此相对，事后的反应责任论则从法人的犯罪行为发生后的善后措施方面来判定法人的刑事责任。（注：laufer，supra note（6），at 670.） 法人反应责任论将对法人刑事责任的视点从替换责任论所主张的代理人个人的行为和精神状态上转移到法人所采取的防范犯罪的措施及犯罪发生后的善后措施的有效性上来，夸大从法人自身的因素出发判定法人的刑事责任，这对于改变上级责任原理及同一化原理的不当之处来说，迈出了重要的一步。但是，这种见解的缺陷也是显而易见的。根据英美法中的所谓同时性原则，犯罪之成立，以其主观方面和客观方面的同时存在为必要。而仅夸***人的犯罪发生前或发生后的对应措施的法人反应责任论正好违反了这一原则。由于，法人的犯罪发生前或后的对应措施，仅是防止或发现法人成员的犯罪行为的措施，并非法人的犯罪实行行为。而且，法人在犯罪发生后没有采取适当的善后措施，并不能表明法人从一开始便是在有计划有预谋地促成其成员的犯罪行为。（注：id.at 671.bucy，supra note（5），at 1161～1162.）另外，还有些批评意见以为，法人反应责任论，仅夸大从法人的事前或事后的反应这样一些单纯的客观事实中来寻求法人承担刑事责任的根据，而忘记了现行的联邦法及州法中的规定，即犯罪的成立，以行为人在犯罪时具有法定的主观要素为条件这一事实。（注：laufer，supra，note（6），at 669～670.） （二）法人文化论（corporate ethos theory） 法人文化论是从法人特征论发展而来的。其基本主张是在能够确认法人中存在促进法人成员的犯罪行为的法人文化时，便可认定法人的犯罪意图。 法人文化论以为，在判定法人的刑事责任时，首先得证实该法人组织内部存在促使法人成员的违法行为产生的法人文化。该法人文化是否存在，得根据以下情况来判定。（1）法人的等级结构。据此判定法人的代表机关对其治理层所行使的治理监视，或一般治理层对其下属的从业职员所行使的治理监视是否及时。（2）法人的目标。据此判定法人的该目标是否只能用非法手段才能实现。（3）法人的教育体制。据此判定法人是否采取了积极措施来培养其从业职员的遵法意识。（4）法人成员的现行的违法行为。此是调查法人内部文化的条件。（5）法人对其成员的违法行为的处理。据此可以判定法人对其成员的违法行为是持支持还是持阻止的态度。（6）法人的赔偿政策。据此也可以判定法人对其违法行为所持态度。（注：id.at 1127～1147.） 其次，得判定该法人文化是否确实促进了法人代理人的犯罪行为。换言之，即法人代理人的犯罪行为是否存在。在此题目上，法人文化论是在同联邦判例法的见解相比较的基础上展开自己的论述的。即现行的联邦判例法以为，法人对其代理人的行为负责的条件是，法人成员在其职务范围内，为法人利益而实施了犯罪行为。但在法人文化论之下，仅维持法人的代理人必须实施了违法行为这一要求。而且，是哪一个成员实施了违法行为，没有必要加以特定。此外，在职务范围内的要件是关系法人成员的行为的职务关连性的题目。判例法以为，即使法人成员的行为是反对该法人明确指示的行为，也应肯定该法人的刑事责任。法人文化论也同样重视这一要件，但只是在法人文化是否促使了法人成员的犯罪行为这一要件中加以考虑。另外，为法人谋利的意图，仅意味着法人在成为被害人的场合，不负刑事责任而已。因此，法人文化论以为，对这一要件没有必要加以特别的夸大。（注：id.at 1147～1148，1149～1150.） 法人文化论以为，各种各样的法人组织中均存在着其固有的文化，在其为促使犯罪发生的原因的场合，便可将作为犯罪主观要素的意图回于法人自身。法人文化论将同法人文化相关连的法人自身的责任作为认定法人犯罪的基本要素，并将其同法人成员的犯罪行为相联系来判定法人意图。从这一点来看，它完全满足了英美法所主张的犯罪的主观、客观要素必须同时存在的同时性原则。从这一方面看，法人文化论作为试图构筑法人自身责任之基础的见解，比迄今为止的各种学说更加彻底。另外，法人文化论从法人自身的结构着眼，在意图实质性地把握法人责任这一点上，可以说是替换责任论的蜕变。 但是，法人文化论中也有以下缺陷。首先，法人文化是一个相当抽象的存在，凭法人的等级结构、目的、政策乃至法人成员的行动规范等是否能够确定，存在疑问。（注：laufer，supra note（6），at 674.）其次，法人的政策等要素可以根据法人内部存在的各种证据来判明，但是该种证据的收集对诉讼各方当事人来说无疑是巨大的负担。（注：moore，corporate culpability under the federal sentencing guidelines，34 arizona l.rev.at 778（194）。）最后，该见解也坚持以意图为中心的主观要素是犯罪成立的本质要素，但是将法人的政策和程序作为判定该本质的中心，不仅会将主观要素在政策中沉没，而且还有改变“蓄意”等概念本来内容的危险。由于，本来，法人是否能反映蓄意、轻率等英美法中所固定的精神状态本身也仍存在疑问。（注：laufer，supra note（6），at 670.） （三）构成的法人责任论（constructive corporate culpability） 构成的法人责任论以为，法人的刑事责任，只有在法人的构成的违法行为，并且同该违法行为相对应的法人的构成的犯罪意思同时存在的情况下，才能认定。（注：laufer，supra note（6），at 714～715.） 首先，必须存在法人的构成的违法行为。所谓构成的违法行为是指法人成员依据法人授权而实施的应当回于法人自身的行为。将法人成员所实施的行为回于法人自身是否公道，得根据法人的规模、构造、意思形成过程等客观因素来判定。即被授权的法人成员，为法人利益，以法人名义，在其授权范围内展开活动时得时时考虑到法人的目标和目的。这些行为尽管是由法人的成员所实施的，但实际上应看成是法人本身的行为。某一法人成员的行为是否应看作为法人自身的行为，得根据该法人成员同法人间的关系的紧密程度来判定。其二者间的关系越紧密，法人代理人的行为就越应断定为法人自身的行为。（注：id.at 686～689.） 其次，必须存在法人的构成的违法意思。构成的法人责任论者以为，法人文化论在将法人的责任看作是规范的、主观的东西这一点上是合适的。但是在将如何使自己的主张同联邦及州的现行刑法中通常所采用的表示记述性的精神状态要素（这里指的是模范刑法典中所采用的四种要素，即蓄意或目的、熟悉、轻率、过失）相联系一点上，含糊不清。在此最成题目的是法人的主观精神状态该如何确定的题目。按照英美法一般的理解，刑事责任的本质是，行为人有无回避犯罪行为的期待可能性这样一种规范性的题目。而目的、熟悉、轻率、过失等记述性的精神状态是附着于规范性评价的。它只有在反映了规范性评价的差异时才有意义。但记述性的精神状态又是同道德谴责相关连的，是反映道德责任、法的责任的不可欠缺的要素。这样的话，尽管可受谴责的精神状态，对于刑事责任的确定来说是不可缺少的要素，但其确定并不一定得依据纯主观基准来进行。借助于公道性的判定，也能认定目的等精神状态。在构成的法人责任论中，是通过对法人的性质、程序、构造等现实的法人状况的判定和公道性的推论来构筑法人的精神状态的。其内容为：一般的具有理性的在规模、构造、组织等方面均一致的法人，在该种情况下，是否熟悉到了侵害的危害性，是否具有目的、熟悉、轻率等精神状态。这被以为是构成的法人责任论的中心题目。（注：id.at 692～701.） 根据以上规则，构成的法人责任论，对现行刑法中所通常采用的记述性的精神要素作了如下表述：首先，法人犯罪的目的。（注：id.at 716～718.）所谓目的，只有在意图引起一定的可以预见的结果发生的情况下才存在，因此，它可以根据以下证据进行判定。（1）法人的鼓励、促进犯罪行为的政策、习惯；（2）法人的答应违法行为的措施；（3）对犯罪的昭示或暗示的命令、许可、同意或支持。其次，法人犯罪的熟悉。（注：id.at 719～720.）所谓熟悉是指熟悉到该行为会导致一定结果发生的状态。因此，在判定法人犯罪的熟悉时，得根占有关法人的熟悉，答应或默认违法行为的事实证据，若是同等规模的法人、是否能熟悉其行为的性质来进行判定。再次，法人犯罪的轻率。（注：id.at 721～722.）所谓轻率，是指忽视引起危害结果发生的危险的选择。被告人对危险行为的忽视即意味着对遵法的一般人的行为基准的重大偏离。因此在判定法人活动的轻率时，当以若是一般法人的话，在该情况下，对危险的熟悉会达到什么程度为中心来考虑。最后，法人犯罪的过失。（注：id.at 722～724.）所谓过失是指由于不留意而导致了实质上不答应的危险的发生，因此它不要求证实行为人积极地意识到了实质上不答应的危险，只要求证实行为人在该种情况下，偏离了对一般法人所期待的留意标准，便足够了。 上述法人的精神状态的确定，是依据对该法人的形态、政策及目的等各种各样的变量的考虑而进行的。因此，同替换责任不同，它不要求对有责任的法人代理人进行特定。这样，即使是意思决定过程极为分散的法人，通过对其特征的分析，也能确定其自身的责任了。 构成的法人责任论除试图通过对法人的构造、性质等的考虑来判明法人自身的责任外，还以为，法人文化论、法人反应责任论的主张难于正确地把握法人的目的、轻率等精神状态，因而有必要引进以一般的、理性的法人为判定基准的构成责任论的概念，这是该学说的独特之处。 但是，以一般的理性的法人为依据来判定法人的精神状态的话，反对意见便会以为，有关法人被告人的精神状态的证据就会变得无关紧要，导致没有期待可能性的法人也被处罚。对此，构成的法人责任论提出了如下反论，即构成的法人责任论所提倡的责任也并非单纯的客观责任。它主张以法人的现实情况，即同法人的性质有关的证据为基础而公道地推测法人的精神状态。这同自然人的意图的认定，实质上并无任何差异。 以上，笔者以法人反应责任论、法人文化论及构成的法人责任论为例，考察了美国近年来的有关法人刑事责任的理论情况。这几种理论对于否定联邦及州的现行法人处罚原理，而主张从法人自身的构造、政策及防止、发现违法行为的措施等方面来探求法人刑事责任根据的方面来说，是对现行法中所规定的、通过对法人成员的意思及行为的特定来判定法人的刑事责任的方式的重大改进。这种依据法人自身的性质、特征等情况来判定法人成员的行为是否是法人自身意志的反映的见解，在理论构成及说明上，尚有这样或那样的欠缺，但它们所提出的基本观念不仅可以消除上级责任原理和同一化原理所具有的不当地扩大或缩小法人刑事责任范围的弊端，更重要的是它还可以使对法人刑事责任的追究也同近代刑法中所夸大的自己责任（而不是替换责任）的基本理论相一致。
