评价网 > 科教论文 > 法学毕业论文 > 法律论文 > 正文

价值分析方法的角色定位律毕业论文

2017-10-21 03:18 [摘　要]价值是一种非常重要的法学方法，无论是在法学研究还是在司法实践中都有其不可替换的功能。然而相关学说及实务部分对与该方法却给予了不应有的漠视，该方法面临着一定程度的危机。本文意在呼唤价值分析方法的复回，对于该种方法进行应有之角色定位，同时也论述了该方法对于民法典编辑的鉴戒意义。　　[关键词]价值，价值分析方法，危机，复回，民法典编辑　　一、价值分析方法的内涵阐释：　　（一）对于“价值”的界定：关于“价值的本质”即“价值是什么”这个，学界有着各种不同的理解与解释，并在各种解释模式的论争中推进了人们对于“价值”的理解。从总体上说，多年来学界主要是从“主体——客体”的逻辑关系的角度来思考与界定“价值”。关于“价值”的基本提法是：“价值”是指“客体中所存在的对满足主体需要、欲看、目的的有效性，是客体对主体的效用”。[1]（p13）也有学者以为，“价值”是指“客体的存在、作用以及它们的变化对于一定主体的需要及其的某种适合、接近或一致”。[2]（p10）以上关于价值的解释模式，可以说是一种“主客效用关系”的解释模式，[3]（p266）相对而言是一种的论证。　　（二）对于“价值分析方法”的阐述：价值分析方法作为一种极广的方法，在学、伦、学、法学等多种领域都有其存在的空间。本文所引用的价值分析方法乃是从法学意义上来理解的，申言之，是从“价值分析方法乃法学方法的一种”的角度上往理解的。关于何谓“价值分析”（又称为价值判定），择其精要，有以下几种观点：　　1.价值判定是判定者就其“本身的心理事实”所为之陈述。德国学者朔伊尔德持此种看法，依其观点，判定行为中的评价行为是一种感情的行动，是以人的愿看为基础之非熟悉性的活动。[4]（p171）　　2.价值判定是关于价值的判定，是指某一特定的客体对于特定的主体有无价值，有什么价值，有多大价值的判定。[5]（p69）　　3.价值判定是依据一有效规范对于事实行为所做的应当是这样或者不应当是这样的判定。[6]（p503）对于这里的“有效规范”应做广义理解，不应局限于，如此看来，此说恰当界定了价值判定的核心要素——应然层面的判定。因而比较可取。　　二、角色之定位——价值分析方法的功用分析：　　价值分析方法作为法学方***之一，无论是在法学理论还是在司法实践都是不可替换的。具体而言，其功用主要表现在：　　（一）价值判定是法律秩序中不可缺乏的因素：　　秩序作为法的基本价值之一，从最抽象的意义上讲，秩序总是意味着某种程度的关系的稳定性，进程的连续性，行为的规则性，以及财产与心理的安全性。价值判定在法律秩序的维护中的作用概言之即分配与矫正，也就是基于价值的判定设计与分配秩序，当法律落后于现实的发展而致秩序的不正义时予以矫正与匡复，实在在这种既破又立的过程中又加进了毋宁说是高位阶的价值判定。　　（二）价值判定是复兴理论法学，启蒙部分法学的润滑剂：　　自从休谟提出著名的“事实”与“价值”的区分以来，事实判定与价值判定就成为科学中一个重要的争论题目。法理学乃至整个法学都必须关注事实与价值两个方面的题目，事实与价值两个方面是紧密联系的。离开价值，法理学与法学只是纯粹技术的法理学与法学，它既阔别现实也阔别晾知，而且会因缺乏精神指导而流于低俗。法理学被置换为常识的法学基础理论，实际上被作为法学基础知识加以鄙夷。[7]（p5）人类在法律领域累积起来的思想精华而成的价值精神不被重视，法律被亵渎的情形也不会鲜见。　　（三）价值判定是实现法的基础从经验到理性，从形式理性到实践理性的饿推动力：　　从西方史来看，理性观在古希腊中有两个来源，一个是赫拉克利特的“逻各斯”（logos），一个是阿那克萨哥拉的努斯（nous），前者指语言或表达，后者指能动超越的灵魂。从词源上考证，logos（来自动词legein，意为“”、“思想”与“理性”）和nous（来自动词noein， 意为“思维”、“思想”），都有熟悉的含义。[8]（p138）根据2000年版的《辞海》的解释：“‘理性’一般是指概念判定、推理等思维活动或能力；理性还是划分熟悉能力或熟悉能力发展阶段的用语。[9]（p1467）。当一切权威都在三十年战争（1618-1648）中垮台时，荷兰法学家格老秀斯试图把法则建立在经验观察的基础上。他对做了全面的考察，以便发现哪些行为准则可以作为人类经验的成果而提出来，这样他就率先以理性权威代替了神的权威。[10]（p75）可以说是启蒙了法的基础从经验到理性的过渡。此时的理性是一种自然理性。（维柯以为，理性有三种：神的理性，国家政权的理性和自然理性），自然理性本身就是关涉人们私人生活的一种理性，任何人都具有一种”自然同等“是其应有之意。[11]（p508）而在法的基础从经验到理性过渡的过程中实质上是加进了价值判定的因子，正是由于价值判定的存在，推动了实践理性的形成。法旨在恢复被形式正义所掩盖并使之于实质相分离的部分，其要旨在于更加接近一种自然理性，恢复作为一个自主的”人“的价值与生的意义。[12]（p217）实践理性，按照某些学者的看法，即”人类面对社会的一种态度和伦理，是人类独占的用以控制和规范人的行为的一种气力，这是基于人类交往的需要和人与人关系处理对待上的正当性和复杂性而产生的“。[13]（p140）运用价值分析方法，更多的体现一种实践理性，法治理性重在追求实际效应的实践理性，体现的是法律在复杂的法益关系中的平衡感与判定能力。　　三、主观之“偏见”——价值分析方法遭遇的危机：　　（一）凯尔逊为代表的“纯粹法”理论：　　凯尔逊继续了分析法学派的传统，宣称自己“纯粹法”理论的目的是为了使法律成为一门科学。他拒尽自然法，以为以往的法学研究中搀杂了太多的非法律东西，主张把所谓的“价值因素”从法律科学中清除出往。主要观点夸***律科学是反意识形态的，以为在纯的法律理论中，不存在规范是好的，坏的，或者应当的或不应当的这种判定。[14]（p16） 倚重逻辑在法律中的重要作用，注重法律形式主义，主张排除心理主义与熟悉论的。凯尔逊还以为，纯粹法学的研究对象不是法律的形而上学，而是专注于实在法，既不保卫什么正义，也不谴责什么非正义，它所追求的是真实与可能的法律，而不是正确的法律。只要将一般规则实际运用到应该适用的一切场合，那便是正义的，凯尔逊将其称之为“正当性”。[15]（p191）　　（二）马克斯韦伯的“价值无涉”或“价值中立”学说：　　韦伯以为，价值不是事实，对象本身的特性，一切有关价值世界的研究只涉及进行评价的主体与被评价的对象的关系。价值与目的都是特定的，并不服从理性的或科学的评价，在此基础上，提出“价值无涉”的观点。具体有两个方面的：①要求社会学家一旦根据自己的价值观念选定的研究课题，在研究过程中，必须停止使用自己的或他人的价值观念，应该根据资料的指引，从事实资料中概括出结论。②夸大“事实”与“价值观念”是两个完全不同的领域，社会科学只能解释社会现象，不应对社会现象作出价值判定。[16]（p326）　　（三）成文法系司法实践的“严格规则主义”传统与法官自由裁量权的缺乏：　　作为法学理论中的一个基本常识，世界上法系主要分为大陆法系与英美法系，大陆法系的法律渊源主要表现为制定法，尤以法典化为主要特征。在充分肯定法典化的形式理性，整合资源以及体系化等诸多功能的同时，也充分暴露了成文法之诸多缺陷，即法律的滞后性与社会发展的变动不居之间的冲突等等，而大陆法系奉行“严格规则主义”的审判原则，崇尚法律规则的权威性，法官过分注重法律事实，较少价值判定，法官的自由裁量权受限。这种片面夸大事实，忽视价值衡量的模式发展到一定程度便会出现“恶法亦法”的结果，显然是一种重形式，忽视实质正义，偏离了“法学为公正与善良的”的初衷，不符合现代法律发展的意旨。　　四、应有之“澄清”——价值分析方法的复回：　　价值分析方法所遭遇的冷漠已如上述，然价值分析方法的独特功能以及法学理论与司法实践的发展都要求对价值分析方法进行角色定位，将其作为法学视野中的一种不可或缺的研究方法。所持理由如下：　　（一）即使是历史上所存在的反价值法学派还是往价值法学派也不得不承认或在一定程度上承认价值分析方法的存在空间。固然韦伯坚持“价值无涉”，但是应当指出，韦伯批评的对象主要是权力者打着科学的旗号将自我价值“唯一化”的企图，具有价值宽容的精神。凯尔逊固然排斥法学对价值的研究，不过，中年以后，凯尔逊的反价值态度有所松动，表现在1945年出版的《法与国家的一般理论》中，其甚至设想将解决纠纷的特权从国家取走，交给“一个公正的权威机构”。[17]（p112）可见，反价值主义学派未将价值无涉等彻底化，否则便难以“自圆其说”。　　（二）法学的主干是规范，规范科学追求的是善，它的任务是公平规范地表现与评价，其首要的是价值评价。对于法学，对于，我们首先要问的不是科学与否，而是正当与否，公平与否。[18]（p98）法律方法是出于某种目的而设计的，并服务于这一目的，法律技术不可能单独存在，它离不开法律的目的和追求的价值。博登海默也以为，价值判定在法律制度中起着主要作用，它体现为作为其广大成员共同的价值观念的凝聚物的宪法与法律。[19]（p101）　　（三）法律中所要排除的只是个人的有偏见的价值判定，而非社会性的公允的价值判定。法律只能以那种不仅在当事人看来具有正价值，是善，而且在群体社会和社会主体看来也具有正价值，是善的行为事实作为其保护的对象，并将其规定为“应当”，相反与社会公共利益相互矛盾，相互冲突的一方当事人的行为具有负价值，是法律“应当”抑制的。[20]（p72）而且价值判定是遵循规范等级层面的价值判定，是建立在法律基本原则，基本精神基础上的。概言之，价值判定是一种社会性的价值判定，至于某些学者所担心的因此会导致主观擅断的担心完全是多余的。　　五、当然之“适用”——价值方法与民法典的编辑：　　价值分析方法的不可替换性，意味着在中国民法典编辑的过程中不能不对此作出回应。当前，学界对于中国民法典立法的讨论如火如荼，但是诚如有的学者而言： “看似一派兴旺，实则繁而不荣”，一个突出的表现便是对具体制度的设计关注有余，而较少青睐方***之于民法典编辑之意义。我们以为，科学的方***对于中国民法典的编辑的意义重大，在此限于文章篇幅，不予赘述，仅说明作为法学方法之一的价值分析方法对于中国民法典编辑之独特功效以及民法典编辑应如何对此作出回应：　　（一）价值分析方法对于中国民法典编辑之主要功用：　　1.彰显实质正义，有助于民法典垂范久远：　　罗马法上将民法称之为“公正与善良的”，民法作为市民社会的基本法律，在长期的过程中，无论是梅因的“从身份到契约”，还是当下学者而言的 “从契约到身份”，都贯串着正义的理念，也正是这一理念注就了民法强大的生命力，而正义作为法的基本价值之一，本身就体现了一种价值的考量与权衡，可以说，价值分析方法在这当中起到了引导的作用。从近代民法到民法的重要特征便是从形式正义到实质正义，由抽象人格到具体人格，由追求法律的安定性到追求法律的妥当性。这些法律的迁移与塑造，无不渗透着价值的需要，利益的衡量。中国民法典编辑欲保持生命力，真正成为学者们所期看的21世纪的伟***典，价值分析方法是不可缺少的。　　2.克服成文法之局限，增强民法典的“普适性”：　　大陆法系的一个重要特征便是成文法为其主要的渊源，但是这充其量只是一种形式理性，成文法的局限性也是大大存在，表现为成文法的稳定性与社会实践的变动不居性之间的矛盾，法律的滞后性与社会生活的前瞻性之间的摩擦等等。正因如此，将民事规范融进一部***，应付不断变化发展的社会的企图在任何时候都没有实现过。[21]（p24）价值分析方法的导进，表现为民法典中弘扬了民法精神，规定了基本原则，明晰了价值位阶等，这样可以最大限度的增强民法典的弹性与张力。　　（二）中国民法典编辑对于价值分析方法的回应：　　1.打破对概念法学的盲信，重视法典体系的开放性：概念法学作为大陆法系传统民法典的学理基础，主张法律体系具有逻辑自足性，无论社会生活发生什么案件，都可以依据逻辑方法获得正确的答案，法官只能根据三段论机械的适用法律。这套对于移植与继受德国，日本以及我国地区民法典的我国甚巨，从具体的制度，概念到司法实践都深深的打上了概念法学的烙印。但是随着社会的发展，各种社会题目层出不穷，概念法学所崇尚的法典万能，过分注重逻辑的推演，对于形式理性的尽对化，已经远远不能社会现实的发展，于是逐渐出现了以耶林为代表的目的法学派，赫克为代表的利益法学派等。我国在制定中国民法典的过程中，应打破对于概念法学的一味接受，留意公道的鉴戒与本土资源的结合。当前中国民法学界有些学者提出打破传统的债权与物权的二元结构，设立财产法总则，为新兴权利提供容纳的空间，便是一个很好的探索。[22]（p25）　　2.规定公道的价值位阶，为妥当的个案考察留有余地：　　价值分析方法中所谓的价值判定是一种规范性的，社会性的，主观见之于客观的价值判定，尽不意味这主观擅断以及适用法律的恣意，为了确认这一命题，有必要在民法典中规定公道的价值位阶，以适应司法实践不断发展的需要，同时也有利于法官一定程度的“造法”，保证案件质量，增强民众对于民法典的认同感。诚如苏永钦先生而言：“滥觞于19世纪的法典主义不一定以近黄昏，但是民法典在经过20世纪和特别民法的反复纠缠后，假如还不能在功能定位上理清楚，走进21世纪，可能就是一堆短烂朝报。”[23]（p121）而科学的法学方法特别是价值分析方法的导进，无疑可以在一定程度上打消这种疑虑　　：　　[1]李德顺。价值论——一种主体性的［M］。北京：中国人民大学出版社，1987.　　[2]王海英，孙英。几个价值困难之我见［J］。研究，1992，（10）。　　[3]孙正聿。哲学通论［M］。辽宁：辽宁人民出版社，1998.　　[4][德]卡尔·拉伦茨。法学方***［M］。北京：商务印书馆，2003.　　[5]胡玉鸿。法学方***导论［M］。山东：山东人民出版社，2002.　　[6][美]博登海默。法、法哲学与法律方法［M］。邓正来译。北京：中国政法大学出版社，2001.　　[7][德]魏德士。法理学［M］。丁小春，吴越译。北京：法律出版社，2003.　　[8][13]王申。论法律与理性［J］。法制与社会发展，2004，（6）。　　[9]辞海[D].上海：上海辞书出版社，2000.　　[10][澳]维拉曼特。法律导引［M］。张智仁，周伟文译。上海：上海人民出版社，2003.　　[11][意]维柯。新科学（下）［M］。朱光潜译。北京：商务印书馆，1989.易继明。司法精神与制度选择［M］。北京：中国政法大学出版社，2003.　　[12]易继明。司法精神与制度选择［M］。北京：中国政法大学出版社，2003.　　[14]陈锐。凯尔逊的＂纯粹法＂理论研究［J］。西南政法大学学报，2003，（3）。　　[15][16]吕世伦。现代西方法学流派（上）［M］。北京：中国大百科全书出版社，1999.　　[17]周永坤。法学研究中的价值处理［J］。法制与社会发展，2004，（4）。　　[18]周永坤。法学的学科定位与法学方法［J］。法学论坛，2003，（1）。　　[19]严存生。作为技术的法律方法［J］。法学论坛，2003，（1）。　　[20]张继成。从案件事实之＂是＂到当事人之＂应当＂——法律推理机制及正当理由的逻辑研究［J］。法学研究，2003，（1）。　　[21]高富平。民法法典化的历史回顾［J］。华东政法学院学报，1999，（2）。　　[22]马俊驹，梅夏英。我国未来民法典设立财产权总则篇的理由和基本构想［J］。中国法学，2004，（4）。　　[23]苏永钦。民事财产法在新世纪面临的挑战［J］。人***律评论，2001，（1）。冯乐坤。从尽对理性到相对理性——民法法典化的思路［J］。现代法学，2003，（6）。