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对几种民法“社会化”现象的评述律毕业论文

2017-10-25 02:54 民法到今天，基础固然没有很大改变，但是民法制度在部分领域的变化却带来了民法学界的争论。不仅是民法学者，而且其他部分法学者也都津津乐道于民法的“化”、私法的“公法化”，以为这是发展的必然趋势，是法律适应社会发展的需要，是法律化的表现。尤其是国家对民法领域干预的强化，对于私法自治的限制，民事立法、司法对于社会弱势群体的关注（例如，消费者、妇女、儿童、雇员），更坚定了大家对民法社会化的认同。但是，民法“社会化”趋势真的存在吗？“社会化”是一个对到为止民法发展变化的合适表述吗？在人们谈到民法“社会化”的时候，总是会提到几种现象作为例证，事实果能胜于雄辩吗？　　1、租赁权的物权化　　罗马法（包括法国民法典）遵循“买卖击破租赁”的原则[1]，现代民法则奉行“买卖不能打破租赁”。按照通说，这种变化就是租赁权（广义上则是债权）物权化的表现，体现了对承租人的保护。然而，的真实也许并不是这样，上述解释不过是一种“事后诸葛”。　　我们都知道，人们对财产的利用经历了一个从实物利用到价值利用的发展过程。在实物利用为主的，物的使用价值高于一切，对于物的所有人的保护就是维护他对物的实际使用，即使物已经租赁给别人，但物主的使用权益高于租赁人的使用权益，所以，法律确认，当物的所有权发生变动时，新所有权人可以解除租赁合同，自己来使用，这就是“买卖击破租赁”。而随着社会的发展，人们对物的使用已从重视实际利用到重视价值利用，只要可以取得价值收益，是否自己亲身使用并不重要，实际上在这种情况下，一切财产都尽可能资本化了，财产成为一种取得收益的手段，不再是一种“死的”物了。为反映这种上的变化，也为了维护物的所有人“新式”的利益，法律转而规定“买卖不能打破租赁”。由此看来，我们有些人所说的这个原则的出现是出于社会正义，是站在租赁人的角度，为了维护租赁人的利益，是对物主所有权的限制的观点是值得考虑的。　　同时，我们也看到“买卖不能打破租赁”原则的扩大，即其适用对象从不动产到动产的变化，在一定程度上阻碍了交易的发展。由于买主在付出完全的价金时若不能取得充分的使用权，他购买此财产的目的不能达到，他就不愿意买了。由于租赁权的存在，竟然原物主的所有权转让，这不能不让推崇这一原则的人感到意外[2].　　2、对于所有权的限制　　自由资本主义时代实行所有权神圣，所有权为尽对支配权，排斥一切干预，并得以遗嘱处分。土地所有权的范围上至无穷高空，下到地心，几乎没有限制[3].当然，这仅仅是一种美好的愿看，所有权从来就没有尽对的、不受限制的。　　及至20世纪， 国家对所有权的限制日益增多， 在立法上主要有[4]：一是通过公法限制所有人行使所有权，如，规定了所有权的征收、征用制度，二是以私法限制所有权的行使，如，老实信用、公序良俗、禁止权利滥用原则。具体来讲有以下两种方式：　　（1）客体上的限制：如水、矿产、资源等只能属于国家所有，金银等为限制流通物，个人不得自由买卖。　　（2）行使上的限制：如相邻权、对于不及时使用的土地使用权无偿收回等。　　通常，很多人以为这些对于所有权的限制就反映了社会化的要求，实际上这些限制从所有权产生时一直都存在，只是在人们对于财产的利用程度日益的进步的情况下才比较明显的表现出来，让大家以为是新的社会利益要求的体现。　　实在，个人对某些客体一直是无权利能力的，由于法律在最初确定权利体系时就已经把个人排除了，这是立法的选择，是一个实践，谈不上对个人法律所有权的限制。如是公有制国家，公有制体现在什么地方，最根本的就是土地的公有制，动摇了土地的公有制就动摇了我们立国的经济基础，所以土地能否成为个人所有权的客体不是纯法律理论可以解决的，在理论上讨论也是没有意义的，它与民法的所谓“社会化”无关。同样，对于其他客体的限制也相应的反映了国家在其他实践方面的考虑，如治理的方便、维持国家的黄金储备、经济安全等。　　至于在所有权行使上的限制，有的本来就是所有权相互之间的冲突与协调，如，相邻权的给予有时候是相互的（土地的互相包围），有时则是基于物尽其用，节约资源的考虑，如对闲置土地使用权的收回，空间利用权的出现，我们可以说这些措施实际上是“不得已”而为之（权利要行使，人类要生存），所以不能简单地和民法的“社会化”联系上。　　3、对合同自由的限制（实际上是反限制）　　合同自由是指合同的订立与否、对方当事人的选择、合同的确定和方式的选择概由当事人自己决定，国家不得干预。合同自由是私法自治的主要内容，对它的限制也许最能代表民法“社会化”的想法。有人说，“社会化”是随着格式合同而出现的[5]，是对格式合同消极面的反动，产生了对合同的种种限制[6]：　　（1）规定当事人不得排除的强制条款：格式条款不得违反国家法律，不得与合同提供方的主要义务相冲突。　　（2）在法律上制定很多弹性条款，授予法官自由裁量权：如老实信用、权利不得滥用。　　（3）对于格式合同条款使用上的限制：合同提供方未能提醒相对人留意的条款不得生效，格式条款与约定的条款不一致时，适用约定条款。　　（4）强制缔约：对于供水、供电、公共领域规定提供方不得拒尽客户的缔约要求。　　这些限制与其说是合同“社会化”的表现，不如直接说是对限制合同行为的反限制，是对合同自由的维护。合同自由不是一方的自由，而应当是双方的自由。现在格式合同造成了合同一方的自由，另一方的不自由，法律限制了格式条款提供方的“自由”，就使双方重新站在了同等的地位上，一方有经济、提供合同条款的上风，另一方有法律的上风，双方恢复了“同等”地位，就有了重新实践合同自由的基础。这里同样没有社会化的意思。　　4、无过错责任的出现　　过错责任曾经和所有权尽对、契约自由并称为近代民法的三大基本原则，其地位重要性不问可知，它的变化当然也能够说明民法的“化”趋势。　　所谓过错责任就是个人只对自己的行为负责，不对他人的行为负责，并且即使是对自己的行为负责也必须是以故意和过失为条件，否则也不负责任[7].这种回责原则在自由资本主义时期极大地促进了化生产的。但随着的发展，生产效率的进步，产业事故的增加，迫于工人等的压力，对过错责任作出了限制，首先是通过举证责任颠倒，实行过错推定原则，后来又发展到无过错责任、不问过错责任，此举客观上有利于工人和部分社会弱势群体的利益。即使如此，我们也不能得出结论说民法在“社会化”。　　考察无过错责任的出现原因，或许更多的应当从方面着手。随着产业和技术的发展，对人们造成损害的危险源日益复杂化、多样化，而造成损害的这些活动又是今天人们不可缺少的，由于技术和其他原因，在这些活动中也许根本就无法确定是否有过错存在，如此就不可能使用过错责任，但对损害不予赔偿对受害人又不公平，另一方面也了获得充分的劳动力，终极妨碍生产的发展，基于此，法律创立了无过错原则。　　在上，对于出现无过错原则可以这样解释[8]：　　一是，相对于外人，危险源的制造者更有可能控制危险的发生，其在控制上的花费也是最少的，合乎经济的原则；　　二是，享受利益者承担利益带来的风险是合乎公平正义的；　　三是，在他们承担责任时是可以通过保险等方式分散风险的，这样他们的损失也不是很大。　　因此，无论从控制危险，还是补偿损失方面，由危险制造者承担责任相比而言都是最经济的，合乎经济法学的要求。这里和“社会化”也没有太大的关系。　　从来看，过错责任原则是罗马人最伟大的创举之一。在罗马，过错责任的含义是“有过错即有责任”。在当时，过错实际上是一种对行为进行道德评价的工具。它满足了一种需求，那就是用法律来彰显道德理念[9].假如说，道德是社会公益的载体的话，那么“过错责任”的法律回责原则同样可以说是反映了社会利益的要求，也是法律某种程度的“社会化”。　　事实上，所谓近代民法的个人主义和自由主义的指导思想和尽对所有权、契约自由、过错责任三大原则，存在对罗马法文化精神的某种误解和偏离。比如说到了近代，过错责任原则被定义为“无过错即无责任 ”，于是过错成了一种风险分配的工具，而它所服从的目标是一种效率优先的功利要求。这种偏离罗马法精神的过错原则正是19世纪以后20世纪初侵权法危机的主观原因[10].也是我们以为“过错责任”存在不足的原因。　　总而言之，近代民法对罗马法精神乃至整个民法精神的误解，一言以蔽之，就是极真个私权本位主义。它对民法造成的最大的困惑就是权利滥用和权利冲突。民法的“社会化”可以说就是对这种缺陷的纠正，但这难道不是恢复民法的本来面目吗？　　5、破产重整制度的出现　　在商法领域最能反映“社会化”趋势的也许是破产的重整制度。从有破产以来，企业在无法清偿到期债务的情况下，都是以清算方式了结债权债务的。但这种方式通常会使债权人蒙受一定的损失，也会使破产企业的员工丧失生活的来源，对于社会的震荡过大，因此，各国都在寻求替换。重整制度就是在这种情况下浮出水面的。　　重整制度具体是指，当一个企业面临无法清偿到期债务的时候，通过向有关机关申请，在其主持下债权债务人达成协议，减免债务或推迟债务清偿期，使企业能够重新获得经营能力，恢复经营，实现债务的清偿。　　由于重整制度可以避免企业的破产，减少失业职员，对于广大工人确实有利，所以有人以为这也是法律“社会化”的一种表现。实际上，在重整制度的产生、发展和适用后，给我们的印象就会不同。　　重整制度出现的原因大概有[11]：　　-经济因素。由于生产的社会化分工，不同的企业之间的联系日益紧密，一个企业的经营出现，经常会造成它的上游或下游企业经营也出现困难；同时，企业大量倒闭造成的失业雄师也给社会带来危机。　　-制度因素：原有的破产清算制度的弊端日益暴露，促使政府和相关职员寻找替换措施，以克服破产清算制度设计缺陷造成的社会题目。　　减少了失业职员，这是重整制度带给人的表面印象，深层的动机却是社会资源的节约。企业破产清算，使一个“活的”有生产能力的财产集合被债权人分解为一堆“死的”无生命的物，减少了社会财富的生产源，直接减少了社会财富的增加，某种程度上是对财产的浪费。所以，为了实现物尽其用的目的，包括在内的很多国家都在或预备在法律上规定破产重整制度，这样就可以从经济上对重整给出终极的解释，“社会化”-对于工人的关注，只是一种附带的结果。事实上，由于重整实行的难度比较大，人力、物力、财力的花费也较多，所以，成功实行重整的企业是很少的。大多数企业终极还是走上了破产清算的道路，工人不论能否拿到补偿都得走人。　　综上所述，假如从整体来看，租赁权的物权化、对所有权的限制、无过错责任的出现、破产重整制度的设立更多的是从经济方面的考虑，当然，后两者也涉及到一定的公平、诚信的道德因素，而对合同自由的限制则主要是从道德要求的诚信出发的。一个简单的“社会化”恐怕不足以确切反映这些复杂的变化。　　注释：　　[①]谢怀栻：《外国民商法精要》[M]，法律出版社2002年11月，第18页　　[②]谢怀栻：《外国民商法精要》[M]，法律出版社2002年11月，第18－21页　　[③]梁慧星：《民法总论》[M]，法律出版社1996年8月，第36页　　[④]江平主编：《民法学》[M]，中国政法大学出版社2002年4月，第356－357页　　[⑤]樊启荣等《民法社会化的几点追问》.　　[⑥]江平主编：《民法学》[M]，中国政法大学出版社2002年4月，第578页　　[⑦]梁慧星：《民法总论》[M]，法律出版社1996年8月，第36页　　[⑧]江平主编：《民法学》[M]，中国政法大学出版社2002年4月，第748－750页　　[⑨]蒋庆 梁治平 王卫国 李显冬等“中国民法典论坛”第六场-中华文化与中国民法典.　　[⑩]蒋庆 梁治平 王卫国 李显冬等“中国民法典论坛”第六场-中华文化与中国民法典.　　[11]汤维建：《破产重整程序研究》[A]，《民商***丛》第5卷，法律出版社1999年4月，第145-147页