劳动合同若干法律题目的思考律毕业论文(2)
2017-10-29 06:47
导读：二 对于劳动合同解除与终止的关系，在理论上学者们存在不同的熟悉，究其原因是学者们对解除与终止的含义存在不同的理解。 一种观点以为，合同的解
二 对于劳动合同解除与终止的关系，在理论上学者们存在不同的熟悉，究其原因是学者们对解除与终止的含义存在不同的理解。 一种观点以为，合同的解除有广义和狭义之分。狭义的解除主要是指合同在尚未履行或尚未全部履行的情况下，终止合同效力。广义的合同解除，还包括合同的终止。合同的终止，是指基于狭***除以外的一定法律事实结束合同权利义务关系的情形，如抵消、混同等。[3]根据此种理解，广***除便成为终止的上位概念，同时狭***除则成为与终止并列的概念。我国《劳动法》在规定劳动合同的解除与终止时便采用了此种观点，将劳动合同的解除与终止并列规定。 另一种观点以为，合同的解除只应从狭义上理解，并将它作为终止的一种情形，因此，终止应是解除的上位概念。[4]我国《合同法》便采用此种观点，将解除作为合同终止的情形之一。 笔者以为在劳动合同立法上应采用第二种观点，理由有二：其一，从词义上看，终止的内涵大于并可包含解除。根据我国《辞海》的解释，“终”有“最后、结束、末了”之意，“止”有“停止”之意。前者有较强的客观性，代表的是一种客观情况。后者则可以有一定的主观性，代表一种主观愿看。因此，两者结合组成的“终止”一词，在合同中既可以表示具有较强客观性的合同到期结束，也可以表示具有一定主观性的合同提前解除。“解除”在《辞海》中只有“卸往、消除”之意，具有较强的主观性，属于人为干预下的提前结束，其内涵小于终止。其二，劳动法关于劳动合同解除与终止含义的界定应与《合同法》相同一。《合同法》是我国调整合同关系的基本法，劳动合同固然有不同于一般民事合同的特殊性，但在基本概念的理解和使用上应与《合同法》保持一致。 此外，将解除的含义区分为广义和狭义两种理解，在不加说明时很轻易导致人们理解上的混乱，而第二种观点则不存在上述题目。因此，在劳动合同立法上应同一采用第二种观点。 通常，用人单位解除劳动合同的原因总体上可以分为两个方面：一是劳动者方面的原因。比如，劳动者严重渎职或失职，违反劳动纪律，不能胜任工作等。二是用人单位方面的原因。比如，经营困难、破产整顿、转产及其他经营需要等。 对于前一种情形，当雇主依法解除劳动合同时，除法国等少数国家要求雇主在解雇无过错的雇员时应支付少量辞退补偿金外，美国、英国、德国、日本等国的劳动法均未要求雇主向雇员支付辞退补偿金。雇员失业的救济主要是通过建立保障制度，逐步扩大失业保险的覆盖面来解决。比如在美国，从1932年威斯康星州政府正式通过美国第一部失业保险法以后，失业保险制度便逐步在全国各州普及。1935年，联邦政府颁布社会保障法，明确规定雇用8人以上职员的雇主应为雇员缴纳失业补偿税。1956年，征税范围扩大到雇用4人以上职员的雇主，但公用事业及非营利性机关职员、临时劳动者、慈善机关团体的被雇职员、看护业的工作者及18岁以下的报童等除外。在美国，大多数州规定保险失业补偿税由雇主负担，少数州规定由雇主、雇员双方共同负担，而雇员只负担雇主的一半。由于雇主已普遍为雇员缴纳了失业补偿税，所以在依法解除合同时，不要求雇主再向雇员支付补偿金。但假如雇主违反法定条件或法定程序解雇雇员，且当事人不愿意继续保持劳动关系时，雇主则应向雇员支付补偿金。[2]（P387-389）可见，雇主解雇补偿金的支付遵循的是过错责任原则。 对于后一种情形，各国的规定则有所不同。有些国家仍采取不支付补偿金的做法，比如美国、德国和日本等。但也有些国家对裁员做了例外的规定，要求雇主支付一定补偿金。比如英国法律规定：“雇员被同一雇主连续雇用超过两年的，被解雇时可以获得法定的裁员支付，其数额取决于其年龄、被连续雇用的期限以及周工资标准，可的最长雇佣期为20年。”[2]（P40） 法国法律规定，少于50人的企业，1个月内10人以上的性裁员，企业应与国家和工商部分就业协会之间签订一份安置被裁减雇员的协议。根据该协议，雇员在最初的6个月可以享受等待安置补助，在这6个月中，雇员接受职业指导和培训评价，并可接受最长为300个小时的职业培训。6个月以后，仍未得到安置的， 即开始领受失业救济金。50人以上的企业，1个月内10人以上的经济性裁员，企业应提供关于“社会性计划”的情况，即提出减少裁员或重新安排工作的措施。[2]（P214） 在计划经济时期，我国的企业不是独立的商品生产经营者。其生产经营和劳动用工均由国家同一计划。在劳动用工方面，国家实行的是“低工资、高就业”的政策，固定工制使已就业的劳动者一般不存在失业，企业对劳动者的医疗、养老等题目一包到底，劳动者的工资主要用于维持劳动力的生产和再生产，工资中不包含失业及其他社会保险用度。20世纪80年代初，随着我国经济体制改革的深化，企业逐步成为独立的商品生产经营者。在优越劣汰的市场竞争机制的作用下，不仅劳动者存在失业的风险，企业自身也面临着破产的危机。为既减轻企业包揽劳动者失业、养老、医疗等用度的沉重负担，又减少劳动者的后顾之忧， 1986年7月12日，国务院发布了《国营企业职工待业保险暂行规定》，职工失业保险制度在我国开始建立。随后，以城镇劳动者养老保险、失业保险和医疗保险为重点的社会保险制度改革在全国范围内逐步推行。1994年制定《劳动法》时，由于我国职工失业保险制度尚处在推行初期，并只适用于国有企业，覆盖面较窄，加之劳动者失业后再就业渠道不畅，较低的失业补偿水平尚不能解决劳动者失业后的基本生活保障和再就业的基本需要。因此，我国《劳动法》规定，用人单位在下列情况下依法单方通知解除合同时应向劳动者支付辞退补偿金：（1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的；（4）用人单位濒临破产进行法定整顿期间，或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减职员的。 从上述规定可以看出，我国用人单位辞退补偿金的支付遵循的是严格责任原则，除劳动者有严重过失外，用人单位依法单方通知解除合同，也应向劳动者支付补偿金。 笔者以为，在经济体制改革初期，在很多用人单位未给劳动者办理失业保险的条件下，法律要求用人单位在解除劳动合同时向劳动者支付一定的经济补偿，具有一定的公道性。但继续实行这一制度对用人单位来说已明显不公平，由于1999年国务院发布实施的《失业保险条例》，已将失业保险制度的适用范围扩大到我国所有城镇企业、事业单位，用人单位在为劳动者办理了法定社会保险并承担了相应的用度后，在依法解除劳动合同时再向劳动者支付辞退补偿金，实际上就为辞退劳动者承担了双份的责任。有鉴于此，笔者以为，为进步我国企业的国际竞争力和用人单位依法解除劳动合同的自觉性，应参照国外实行市场经济体制国家的做法，改革用人单位解除劳动合同支付辞退补偿金的条件，对因劳动者方面的原因导致用人单位解除劳动合同的情形，实行过错责任原则，即用人单位只有在劳动合同的解除中存在过错，且劳动者不愿意继续保持劳动关系时，才应向劳动者支付辞退补偿金。假如用人单位依法与劳动者解除劳动合同，则无需向劳动者支付辞退补偿金。劳动者的失业救济主要由失业保险制度、大力和完善各地劳动力市场以及就业保障制度来解决。对于因用人单位经营原因导致解除劳动合同的情形， 用人单位仍应向劳动者支付辞退补偿金，由于劳动者不应承担用人单位经营中的风险。 当然，对于因未依法投保导致被解雇劳动者不能享受失业保险待遇的用人单位，法律仍应要求其为被解雇劳动者提供不低于正常失业保险保障水平的经济补偿，并规定由劳动保障行政部分给予其一定的行政处罚，以督促用人单位自觉为职工办理失业保险。 目前，我国用人单位解除劳动合同依法应支付的补偿金在性质上可以分为三种：一是劳动贡献积累补偿，即根据劳动者在劳动关系存续期间为用人单位已做贡献的积累所给予的经济补偿，其数额一般与劳动者在本单位的工资和工龄挂钩；二是伤病补贴，主要是对因患病或者非因工负伤而解除劳动合同的劳动者所给予的医疗补助，其数额一般与劳动者的工资和伤病情况挂钩；三是惩罚性补偿，即用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额补发经济补偿金外，还必须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。 结合我国经济发展水平和用人单位的实际情况，笔者以为，我国劳动法应建立一种以期待利益损失补偿为主，劳动贡献积累、伤病补贴和惩罚性补偿为辅的辞退补偿制度。由于后两种补偿适用条件比较特殊，对其支付在和实践中的争议较少，故本文仅就前两种补偿做一说明。 其一，期待利益损失补偿。因用人单位原因解雇或用人单位违反法定条件解除劳动合同给劳动者造成的最直接损失是期待利益损失，即劳动者失往了按原劳动合同的约定继续为该单位工作，并获取预期的劳动报酬的机会。期待利益损失在性质上属于因用人单位原因导致的劳动者的损失，根据公平或过错原则，用人单位应当对由于自己的原因给劳动者造成的损失给予赔偿。 由于期待利益损失补偿是对劳动者因劳动合同解除而丧失原劳动合同所约定的就业机会的经济补偿，所以，用人单位与劳动者解除劳动合同时，向劳动者支付的补偿金数额应当与被解除的劳动合同所剩余的未履行期限挂钩。有些学者以为采用补偿金数额与未履行期限挂钩的不利于保护老职工的利益，但这一题目完全可以通过进步用人单位解除老职工合同的条件来解决。对老职工实行特别保护是各国的普遍做法，比如，德国《联邦职员集体合同》第53条便对雇佣期限超过 15年、年龄不低于40周岁的职员规定有特别的解雇保护措施，限制雇主对老职工的解雇。[5]（P120） 期待利益损失补偿的具体给付标准，可参照原劳动部1994年发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定确定，即根据劳动者在本单位的工资和剩余工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。剩余工作时间不满一年的，按一年的标准发给经济补偿金。 其二，劳动贡献积累的补偿。如前所述，劳动贡献积累补偿在我国用人单位工资改革和社会保险制度普遍实施以前具有一定的公道性，它实际上是用人单位对劳动者个人承担失业风险的用度和部分应得劳动报酬的一种延期支付。但用人单位职工工资改革和社会保险制度普遍实施后，劳动者的薪酬结构有了较大的变化，各项社会保险的个人负担部分已列进工资，用人单位普遍建立了将劳动者的贡献与用人单位的经济效益联系在一起的工资、奖金等分配制度，劳动者在任职期间可以通过工资、奖金等方式取得应得的报酬。因此，在用人单位依法解除劳动合同时，法律再要求用人单位支付此种补偿已缺乏公道性。 由于我国各类用人单位的改革进程和劳动者就业时间不同，所以《劳动法》规定的劳动贡献积累补偿对在社会保险制度实施前已在该单位就业的劳动者应继续适用，即单位在与此类劳动者解除劳动合同时，仍应按单位工资改革和社会保险制度建立前的工龄给予法定的经济补偿，以弥补单位以前应支付给个人的失业等社会保险方面的用度。对于社会保险制度实施后就业的劳动者，用人单位不应再支付此类补偿。应当说明的是，由于劳动贡献积累的补偿是因用人单位原来实行的薪酬结构与现在不同导致的，因此，此种补偿金的支付仍应适用严格责任原则。
