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ICANN政策及美国商标法确立的域名争议规则（上）

2017-11-02 02:29 近两年来，域名争议及其解决逐渐成为包括中国在内的国际社会的媒体大加炒作的话题。1999年10月24日ICANN《同一域名争议解决政策（UnifomDomainNameDisputeResolutionPolicy，简称UDRP）》的终极公布，以及美国国会《知识产权与通讯综合改革法（IntellectualPropertyandCommunlcationsOmnjbusReformActofl999）》于1999年11月的通过；更使有关闻题被纳进了很多国家的法律或政策制定过程。显而易见的是，不论是ICANN的UDRP，还是基于美国国会的综合改革法而修改的美国商标法，都是在美国政府授意下制定的规则，是美国政府通过互联网实现其全球控制战略目标的集中体现。的本文的写作意图在于对这两项规则作出全面的先容，并在适当地方加注个人评述，以期引起中国读者对域名争议及其解决可能带来的严重后果赐与深切的关注。　　一、ICANN系统内的域名争议行政解决　　1997年2月的IAHC最后报告以及随后签署的《INTERNT域名系统通用顶级域名空间谅解备忘录》（EstablishmentofamemorandumofunderstandingontheGenerictopLeveldomainName　　SpaceoftheInternetDomainNamesystem，简称gTLD-MoU）在建议设立INTERNT域名争议行政处理机构的同时都曾明确表示，设立行政专家组及在该专家组提出域名争议的程序将由世界知识产权组织仲裁与调解中心负责实施。1997年5月签署的INTERNT域名注册机构理事会谅解备忘录（MemorandumofUnderstandingfortheInternetrnetCouncilofegistrars，简称COREMou）更进一步规定，依据gTID-MoU第7条而设立的专家组应根据世界知识产权组织仲裁与调解中心制订的程序规则而运作，并应执行作为本备忘录之附件D的实体指导原则。为此，世界知识产权组织曾于1997年提出过一份名为《世界知识产权组织与INTERNT域名有关的行政争议专家组程序规则WIPORulesforAdministrativeChallengePanelProceduresConcerningternetDomain　　Names，简称WIPOACPRules》》草案。该草案包括8个部分，共69条，分别为：总则、行政解决程序的发动、专家组的组成、域名注册的中止、程序的实施、裁定及其他裁决、复审以及用度。与此相配套，INTERNT临时政策预期委员会（interimPolicyOversightCommittee，简称iPlOC）则于同。年拿出了用于解决域名争议的实体指导原则，名为《域名争议专家组实体指导原则SUBSTANTIVEGUIDELINESCONCERNINGADMINISTRATIVEDOMAINNAMECHALLENGEANELS）》。此指导原则分为5个部分，内容分别是：背景先容、gTLD-MoU各项政策之间的关联、争议与投诉、客观标准及裁决。　　以上各文件向我们提供的信息表明，有关INTENT域名与商标及其他受知识产权法律保护的标识之间的争议的解决将被控制在一个“国际化”的氛围之内。世界知识产权组织作为政府间国际组织将在、此发挥核心作用。然而两年多时间过往后，我们现在看到的情形却己截然不同。由美国控制的INTERNT域名与地址分配公司ICANN制定的《同一域名争议解决政策（UniformDomainNameDisputeResolutionPolicy）》及《同一域名争议解决政策实施规则（RulesforUniformDomainNameDisputeResolutionPolicy）》现已成为INTERNT领域解决域名争议的同一“法律”，其中《同一域名争议解决政策》属于基本法十实体法的一个综合体；《同一域名争议解决政策实施规则》属于程序法。现分别评介如下：　　（一）ICANN域名争议行政解决的实体规则　　由ICANN制订的《同一域名争议解决政策》（以下简称“政策”共包括9个条款，依次为：（1）宗旨；（2）申请人的陈述与保证；（3）域名的注销、移转及变更；（4）强制性行政程序；（5）其他争议与诉讼；（6）注册机构在有关争议中的地位；（7）维持现状；（8）争议期间的移转；（9）政策的修改。根据设计，此“政策”将作为“域名注册协议”的附件，在域名注册申请人向注册机构提出域名注册申请时，由注册机构提交给申请人。　　“政策”在宗旨部分首先提醒域名注册申请人：本政策将被纳进你与域名注册机构之间签订的域名注册协议，对你与除注册机构之外的任何一方因此域名注册或使用而产生的争议所应遵守的条款与条件（termsandconditions）做出规定。本政策第4条规定的程序将依据《同一域名争议解决政策实施规则》（以下简称“程序规则”）及被选定的域名争议行政解决服务提供者制订的补充规则进行。　　以上“宗旨”性规定说明，ICANN制订的域名争议同一解决政策是“强制”性地要求所有在COREMoU范围内的通用顶级域名下注册下级域名的注册人必须接受的规则，具有普遍的约束力。当我们将其与现代社会各国的“法律”相比较而加以考查时就会发现，它甚至比任何一个国家的现行法律以及任何普遍性的国际条约都更具威力，是任何一个域名注册人都无法规避的行为规范。这是由于，只要你想申请域名注册，你就必须同注册机构签订域名注册协议；而本“政策”也就自然成了你同注册机构之间所签协议的一部分。　　与此相比，由iPOC负责起草的“指导原则”却显得十分“客气”。该指导原则明确表示，专家组做出裁决的法律依据在于gTLD-MoU系统基于公众信任而在域名空间治理方面获得的权威，包括gTLD-MoU中所包含的各项政策。行政争议专家组的管辖权仅能及于二级域名，而且就此种管辖权来说，专家组也不能构成任何法律权威，不能主张对人的管辖，也无权对任何国家或地区的知识产权法律做出解释。相反，其仅得在评价域名注册与前述政策是否相符方面发挥治理部分的作用。由于专家组仅能对声称某个二级域名的注册或申请不符合gTLD政策的争议主张管辖，相关程序的实施不能在任何意义上产生国际法，更不能导致国际法庭的产生。尤其需要夸大的是，此种行政程序不能排除任何一方将有关争议提交有关国家或地区的法院审理。　　“政策”第2条规定，在申请域名注册，或者请求维持或更新已经注册的域名时，申请人应向注册机构申明且保证：（1）其在注册协议中所作的各项表露是全部而正确的；（2）就申请人所知，有关域名的注册不会侵犯或以其他方式侵害任何第三方的权利；（3）申请域名注册并非出于任何非法目的；（4）申请人不会故意以违反任何可适用的法律或规章的方式使用该域名。总而言之，判定域名注册是否侵犯或侵害其他人的权利，完全系域名注册人自己的负责。　　此条规定的目的很简单，就是为了使域名注册机构摆脱任何可能的法律责任，表明注册机构在接受域名注册申请时已经尽到了充分尊重法律及他人权利的义务与公道的谨慎。从这一点上说，以ICANN为核心的INTERNT域名注册系统仅仅负责规则的制定，却不负责其自己制定的规则的执行。在决定是否接受某一域名注册申请并核准其注册时，域名注册机构仅仅将其留意力集中于“注册协议”的签订上，而且只对申请注册的域名进行技术性检索。至于域名构成的法律性，哪怕存在着显而易见的非法成分，注册机构也不予过问和关心。近儿年的域名注册实践也表明，所有负责INTERN丁域名注册事务的机构都没有在任何意义上对域名构成的法律性施加过任何干预。像“china”这样一个属于“中国”国家名称英文翻译的词汇也被堂而皇之地注册为某家公司的域名，而且在各种媒体上大肆宣传。这是域名注册申请人及注册机构对法律与国家尊严均缺乏足够尊重的突出表现。　　根据ICANN“政策”第3条的规定，在下列情况下，已经注册的域名将被注销、移转或变更：　　（1）根据本政策第8条规定，收到了来自注册人或其代理人发送的书面通知或者适当的电子指令，要求注册机构这样做；　　（2）根据不同的案情，收到了来自有管辖权的法院或仲裁庭的执行令，要求注册机构实施相应的行为；　　（3）收到了发自专家组的裁决，而域名注册人系该行政程序确当事方，该行政程序又是基于本政策或将来由ICANN制订的新政策进行的。　　此外，已经注册的域名还有可能根据域名注册协议规定的条件或者其他法律规定的要求而被注销、移转或变更。　　此条规定显示，在有关的域名已经注册的情况下，域名注册机构仅充当注册协议一方当事人的角色。除了必须执行来自外部的指示与指令外，注册机构本身不会对已注册域名的状态作任何变动；而一旦收到来自外部的指示或指令，注册机构将会无条件执行，不再给域名注册人任何请求复议的时间与机会。　　第4条是“政策”的核心内容，其标题为“强制行政程序（MandatoryAdministrativeProceeding）”。根据行政处理程序的要求，此条共对11个题目做出了解释与说明。　　1.适用强制行政程序的争议　　凡第三方根据“程序规则”的规定，向某一个行政程序提供者（provider）提出投诉，声称有下列情形存在的，域名注册人必须接受强制管辖：（i）注册域名与投诉方享有权利的商品商标或服务商标相同或极为相似：（ii）域名注册人对该域名没有权利或正当利益：而且（iii）该域名的注册与正在进行的使用具有恶意（inbadfaith）。但在相应的行政程序中，投诉方必须举证证实上述三个条件同时存在。　　稍加分析即可看出，ICANN政策所要保护的商标的范围大大加宽了，不再将可保护的对象仅仅局限于“国际着名”的商标，而是扩展到了受法律保护的商标的全部。同世界知识产权组织在其域名程序中期及终极报告中特别夸大，而且在iPOC制订的指导原则中早己被具体化了的INTERNT域名空间商标保护准则相比，二者已是大相径庭。　　或许有很多很多人会以为，ICANN政策在商标保护方面是一种进步。它将使所有商标权人都不必再担心其商标会被他人“抢注”为域名。美国的NationalArbitrationForum于2000年初裁决的3个域名争议案件也表明，这种无穷保护的思想至少已在美国得到了实施：而美国国会通过的《商标网域盗用防止法emarkCyberpiracyPreventionAct）》⑤在修改其商标法时也基本上贯彻了相同的指导思想。但我们以为，这样做的结果将使目前已被国际社会普遍采用的商标保护准则不复存在。以商品及服务种别为基准而存在的商标注册与保护制度必须进行彻底改革，从而使商标权成为只有在专利法中才存在的“尽对专有”权利，否则，不答应将与他人商标相同或相似的字符性标志注册为域名，无论如何都说不通。　　2.关于注册与使用存在恶意的证据　　凡专家组认定存在（但不限于）以下情形的，应以为证实域名注册和使用有恶意的证据已经具备：　　（i）有关事实表明，域名注册人注册或取得该域名的初衷在于向作为商标权人的投诉方或其竞争对手出售、出租或以其他方式转让，而且出让价格超过与该域名直接相关的本钱（documentedout-of-pocketcostsdirectlyrelatedtothedomainname）的；或者　　（ii）域名注册人注册该域名的目的在于阻止商标权人在其自己申请注册的域名中反映属于其自己的商标，但条件是被投诉的域名注册人实施过一系列相同的做法；或者　　（iii）域名注册人注册有关域名的基本出发点在于破坏其竞争对手的业务；或者　　（iv）被投诉的域名注册人在使用该域名时，为获取贸易利益而故意诱导ERNT用户进进自己的网站或其他在线场所。具体手法是在涉及网站或在线场所或其中的商品或服务的来源、出资人、隶属关系或义务人时制造与投诉方的混淆。　　上述逻辑是美国在强化商标保护过程中“发明”的认定商标侵权的依据，表面上看似乎已无可挑剔，但实际上却存在着极大的主观臆断色彩。事实上，在这4种假想的“恶意”中，只有第一种是可以被客观证据证实的；其余3种则只能依靠主观的推断予以认定。再退一步而言，第2种情形免强可以通过被投诉方实施一系列相同做法所证实，但依然免不了有主观臆断之嫌。至于后面两种假想，则根本不可能找到无争议的客观证据。　　近年来，中国有很多自以为具有超前意识，且在商标保护方面见解独到的人士也把美国的这种逻辑抬将出来，为了给某些商标权人提供超越现行法律所能给予的保护，凡碰到无计可施的情形便以“恶意”为由来论证被指控者行为的不正当性。固然将这种逻辑应用在某些具体的案件上可能会使题目得到更加公道的解决，但其所暗含的巨大隐患却是非常危险的，那就是以主观臆断及办案职员个人的好恶取代法律所应有的客观性与公正性。　　客观地说，商品经济条件下的一切竞争都不可能是“善意”的；目的都在于将可能被对手获得的利益回于自己名下。作为调整竞争关系的行为规则，法律应当而且能够做的就是为所有竞争者创造一种同等、公然、公正的环境，从而使相互拼杀的竞争对手都能尽其所能，高效率地利用社会可能为其提供的资源使自己获利。只要参与竞争者的活动没有妨碍不特定的其他人的广泛参与，更没有损及普通社会公众的利益，其在竞争手段上的“恶”就应当是法律所能够容忍的。显然，法律对竞争之“恶”的容忍度是会随着社会的发展与变化而改变的。这正是本人不赞同中国无原则地援引美国逻辑的根本原因所在。 　　3.被投诉方如何证实其在有关域名上的权利与正当利益　　收到投诉书后，被投诉方应按照“程序规则”第5条规定的时间与方式预备并提交答辩书。经专家组基于对所有证据的分析与评价，凡认定有下列（但不限于）情形之一的，均可证实被投诉方对争议域名享有权利或正当利益：　　（i）在收到任何有关争议的通知之前，被投诉方已在善意地（withabonade）使用该域名，或者与该域名相对应的名称向社会公众提供商品或服务，或者已经明显地做好了如此使用的预备；或者　　（ii）作为个人、企业或其他组织，被投诉方已经因该域名而为公众所知，即使其并未就相同标志获得商品商标或服务商标注册；或者　　（iii）被投诉方使用该域名系出于正当的非营利性使用或公道使用，无意为获取贸易利益而误导消费者或者毁损有关商品或服务商标的声誉。　　固然此项规定意在为被投诉方开脱责任，但其与前一项规定有一个共同的特点，即只为那些在市场上已有相当影响的竞争者提供保护，或者说只保护“强”而不保护“弱者”。固然弱肉强食早已成为自然界的规律性现象，但人类社会的道德准则并不认同弱肉强食规律的公道性。如同我们都不能否认的那样，不论是人类社会还是自然界中的其他群体，强者都是少数；尽大多数成员随时都处于弱者的地位。为此，代表全体人民利益的立法者必须制定并执行一种尽可能保护弱者的法律制度，并使自然形成的强弱对比逐步淡化。　　我们同时也承认，市场竞争不同情弱者。或者换言之，要想在市场竞争中获胜，任何参与竞争者都必须想办法成为强者，否则必然会被淘汰出局。题目在，一个国家必须能够为弱者提供一种成长为强者的环境。很显然，美国目前实施的商标保护方法及相应的逻辑并不适合弱者的生存，因而至少不值得我们直接采。基于这种熟悉，在我们的域名争议解决政策中，可供弱者用以开脱自己责任的理由应当更多一些。　　4.行政程序提供者的选择　　根据“政策”的规定，行政程序的执行机构-提供者应由投诉方选择，但选择范围应仅限于获得ICANN授权的机构，选择办法则很简单，只需投诉方将投诉书提交给某一个获得ICANN授权的机构即可。除根据下述f项规定需要合并处理的情形外，该被选定的行政程序提供者将负责全部程序的执行。　　5.程序的发动与专家的指定　　程序的发动与专家的指定属于“程序”性题目，将根据“程序规则”的规定加以解决。　　6.合并处理　　当争议双方当事人之间存在多个域名争议时，任何一方都有权请求将若干争议合并，交由一个行政程序提供者处理。有关合并处理的请求应提交给第一个被选定处理当事方之间争议的专家组。但是否接受这种请求，以及是否将当事方之间的另外一个、几个甚至是全部争议合并进第一个争议案件中一同处理等，完全由被请求的专家组自行决定，但也必须遵守一个基本准则，那就是：凡被合并处理的争议都必须是受本政策或者ICANN未来修订文本调整的域名争议。　　7.用度　　依ICANN政策的规定，专家组依据本政策而要求就有关争议处理缴纳的用度由投诉方承担。但是，假如被投诉方根据程序规则5之规定选择将专家组的专家由1人扩充至3人，那么该案件处理所需缴纳的用度则应由投诉方与被投诉方同等分担。　　8.注册机构在行政程序中的地位　　ICANN在政策中代表所有注册机构的利益声明：注册机构不参与，而且也无意参与专家组负责的行政解决程序的治理与实施。此外，注册机构对专家组做出的任何裁决及其结果都不负任何责任。　　9.救济　　由专家组负责实施的域名争议解决程序本身不具有任何意义的司法程序的效力，因而其裁决也仅得针对被争议域名自身的状态而做出，且仅需域名注册机构予以执行即可。根据“政策”的规定，在投诉方胜诉的情况下，行政解决之裁决所能提供的“救济”应仅限于两种选择，即：要求注销被争议的域名，或者要求域名注册人将其域名注册移转给投诉人。　　10.通知与发布　　专家组就有关争议做出任何裁决后，负责该项程序的行政程序提供者将立即通知域名注册机构。此外，依本政策所做出的所有裁决之全部内容都将通过ERNT公然发布，但专家组以为例外情况下有必要时，可以从其裁决中删除某些部分。　　11.司法程序的适用　　“政策”第4条在对强制行政程序做出上述较为详尽规定的基础上，又就此种行政程序与司法程序之间的关系题目做出了明确的规定，具体内容包括：（1）第4条有关强制行政程序的规定不应排除争议双方中的任何一方将有关争议提交司法管辖的可能性，而且提交司法管辖既可以在提起行政程序前为之，也可以在行政程序的裁决做出后为之。（2）假如行政程序裁决的结果是注销已经注册的域名，或者要求域名注册人将其域名注册移转给投诉方，注册机构收到裁决通知后p将在执行该裁决之前给予域名注册人10天的等待期。在10天的等待期内，假如注册机构收到了域名注册人已就有关争议向有管辖权的法院提起司法诉讼的正式文件（如由法院书记员加盖印章的起诉书副本），行政裁决将不予执行。10天内未收到此类文件的，注册机构则将按照行政裁决的要求对注册域名作相应变动。（3）提起司法程序后，出现下列情形之一时，注册机构将继续执行行政程序的裁决：（i）争议双方达成协议，同意执行行政机构裁决的：（ii）证据表明，域名注册人的起诉已被法院驳回，或者注册人自行撤诉的：（iii）注册机构收到法院裁定，裁决驳回域名注册人的起诉，或者认定域名注册人无权继续使用争议域名的。　　除依前述第4条规定必须提交强制行政程序解决的域名争议外，根据“政策”第5条规定，其他域名争议的解决途径与办法完全由争议各当事方自行选择。这一规定表明，除以为注册域名侵犯“商标”权外，有关域名与其他可保护权利的争议目前还不属于INTERNT域名系统内部的行政解决程序强制管辖的事项。这意味着，当某一权利人以为某一个或几个注册域名与自己的姓名权、商号权或其他贸易标记权发生冲突时，其只能依有关国家的法律寻求司法的或准司法的程序加以解决。至于域名注册人以为其他人侵害自己域名权利的，能否获得救济以及通过何种渠道与方法寻求救济等，还需从现行以及将来的法律制度中找答案。　　ICANN还在其“政策”中专门为维护域名注册机构的利益而单独做出了一条规定。依第6条规定，除非域名注册人以为注册机构侵害其权利，否则注册机构将不会以任何方式参与域名注册人与任何其他人之间就域名注册或使用而发生的任何争议。域名注册人不得在任何此类争议解决程序中将注册机构列为当事人。假如其被列为当事人，注册机构将保存利用一切公道抗辩权的权利，并将采取一切必要的措施以维护自己的利益。　　在这一条中，ICANN使用了多个“任何（any）”，再一次充分表明了其本已涉足其中，却一定要在发生题目时置身事外的态度。尽管ICANN自己一再标榜其为“非营利”性组织，而且几乎所有的域名注册机构都以为其负责mTERNT域名注册不以营利为目的，但几年来INTERNT域名系统内部治理权激烈争夺的事实表明，域名注册环节存在着巨大的利益，包括政治的和经济的。目前，域名注册的用度看上往很低，似乎也不足以支撑任何一家注册机构的营利体系，但能够成为域名注册机构这一事实却给负责域名注册事务的商家带来了明显具有上风的商机。据此，我们以为，法律应将ICANN系统内的INTERNT域名注册机构视作普通的贸易经营者。此类经营者在域名注册事务中与域名注册人之间形成一种“服务合同”关系；合同法上关于各当事方权利义务的规定亦应适用于域名注册合同的双方当事人。　　简单地说，ICANN在其“政策”中为其自身利益及域名注册机构的利益所作的任何“免责”性规定都应当是无效的。不论发生任何争议，有关各方的权利义务均必须服从于法律的规定。只有在符正当律规定的条件下，合同的约定方得被执行。　　“政策”第7条标题为“维持现状”。该条再一次申明，除第3条规定的3种情形外，注册机构不会注销、移转、运行、中止任何域名注册，或以任何其他方式改变注册域名的状态。　　考虑到域名注册人为逃避责任而有可能在有关域名的争议悬而未决时采取某些使域名状态发生改变的行动，ICANN政策做出了两项禁止性规定：　　（1）对域名所有权变更的禁止。“政策”第8条a款规定，在以下两种情况下，域名注册人不得将其域名注册转让给其他人：（i）在依本政策第4条规定的行政程序进行期间，及该程序做出裁决后15个工作日内；（ii）在有关域名的争议被提交法院或仲裁机构处理期间。但假如域名受让人以书面文件表明，其将接受法院或仲裁机构任何裁决的约束，此项禁止可不予适用。对于违反此项规定而发生所有权移转的域名，注册机构将保存予以注销的权利。　　（2）对更换注册机构的禁止。“政策”第8条b项规定，在第4条规定的强制行政程序进行期间及行政程序裁决做出后15个工作日内，域名注册人不得更换域名注册机构，即不得将其注册域名转移至另一注册机构再行注册。而在有关其域名的争议提交法院或仲裁机构处理期间，域名注册人可以将其注册域名转移至其他注册机构另行注册，但其原来的注册仍应接受有关程序的裁决。假如域名注册人在有关的司法或仲裁程序进行期间更换了注册机构，与该域名有关的争议仍应受原注册机构的争议解决政策的调整。　　关于“政策”本身的修改题目，ICANN将其规定为注册机构的一项权利。依“政策”第9条规定，域名注册机构将保存随时修改本政策的权利，但需经ICANN批准。本政策一经修改，注册机构将于其生效30天以前在相关网站上公布。假如域名争议的投诉方已在其投诉书中指定了其所引述的“政策”的版本，那么被引述的版本将适用于该争议处理的全过程；否则，本政策的任何改变将自动适用于与注册域名有关的一切争议，不论这种争议发生于政策改变之前还是之后。假如域名注册人不同意受改变后的争议解决政策的约束，其唯一的选择就是注销已经注册的域名，而且不能要求注册机构退还其已经支付的用度。更重要的是，在注册域名注销之前，不论域名注册人是否同意，改变后的政策都将适用于与其域名有关的一切争议。