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关于刑法判例 创制和适用律毕业论文

2017-11-12 03:54 一、刑法判例的创制
　　刑法判例的创制，是指刑法判例的创制主体在生效的刑事判决基础上，选取那些对定罪量刑有指导意义的判决，依照特定程序制作具有一定格式的刑法判例的活动。刑法判例的创制是实现其功能的首要环节，只有制作符合要求的刑法判例才会对刑事审判产生积极的影响；反之，假如刑法判例制作不公道，那么它将在很大程度上有损刑事审判的公正、同一。　　（一）改革刑事判决的制作格式是创制刑法判例的条件和基础。　　刑法判例的创制，是在生效的刑事判决基础上进行的。生效的、规范的刑事判决是创制刑法判例必不可少的条件。刑事判决的规范化是建立刑法判例制度的必由之路。就目前我国刑事判决的现状来看，一个重要的题目便是重新熟悉判决理由在刑事判决中的地位和作用。在英美法系，判决理由是刑事判决赖以存在的基础，一个没有判决理由的刑事判决是不可思议的。在大陆法系，有很长一段时间大家一致以为判决是行使权力，无需说明理由。判决要说明理由的做法，在意大利从16世纪起，在德国于18世纪逐步建立起来，在法国事在1790年，在德国事在1879年才作为一项普遍义务强使法官们接受。然而在我国，长期以来我们不重视刑事判决中对判决理由的陈述，使本来应当以析理见长的判决理由成了呆板的、教条式的套话。具体表现为现在的刑事判决重在认定犯罪事实，并不具体阐明定罪量刑的理论根据。当然，并不是说在定罪量刑时没有根据，只是这些理论根据没有在判决中体现出来，让人们据以往评判该判决的公正性、公道性，而是将这部分内容不恰当地放到了审理报告中，仅供内部交流或领导批阅。这就为我国刑法判例的研究工作设置了障碍，也有碍刑事判决教育功能的发挥。由于我们所看到的仅仅是一个结果，只能知其然而不知其所以然。且不说这种状况同国外刑事判决的差距之大，单就同我国民事判决比较而言，刑事判决也显得幼稚。　　因此，我们呼吁改革我国刑事判决的制作格式，增加以下两部分内容：一是庭审中控辩双方的意见及其所提出的证据；二是判决理由。这样，一方面同我国刑事诉讼制度的改革相适应；另一方面是增强整个刑事审判工作的透明度，进步判决质量，也为我国建立刑法判例制度和刑法学界开展对刑法判例的研究奠定基础。　　（二）刑法判例的创制主体　　目前，我国法学界对判例创制权的回属题目有不同的熟悉。一种观点以为，只有最高人民法院才有权创制判例（注：申夫：《试论判例也应成为我国的法律渊源》，《中南政法学院学报》，1987年第6 期；陈光中、谢正权：《关于建立判例制度的思考》，《中国法学》，1989年第2期。）；另一种观点以为，各级人民法院都有权创制判例（注： 陈兴良主编：《刑事司法研究-情节·解释·裁量》，中国方正出版社，1996年版，另见游伟《我国刑事判例制度初论》，《中国法学》，1994年第4期。）。　　笔者同意第二种观点。由于我国建立刑法判例制度的目的是为了指导全国的刑事审判工作，确保我国刑事司法的公正和同一，这项工作只能由最高人民法院才能完成，这是由最高人民法院在我国法院设置中的地位和刑事审判工作中的作用决定的，最高人民法院的刑法判例创制权不容置疑；其次，我国幅源辽阔，民族众多，国情复杂，各地经济发展很不平衡，尤其是民族区域自治地方更具特殊性，这便决定了刑事司法的同一性是相对的，而非尽对的，在刑法判例创制权的回属题目上，应当考虑到各地发展的实际情况，赋予各地高级人民法院和中级人民法院因地制宜创制刑法判例的权力。最后，由于我国大部分刑事案件的一审都是由基层人民法院审理的，所以赋予基层人民法院刑法判例创制权，一方面，可以使基层人民法院在遵守上级法院判例拘束力的同时，确保本身判决的前后一致性；另一方面，也可以使其刑事判决更具说服力，减少因上诉和抗诉而造成的诉讼资源的浪费。当然，我国各级人民法院之间的监视和被监视关系决定了地方各级人民法院的刑法判例必须报相应的上一级人民法院备案，以接受监视。同时，为保证全国刑事审判工作的同一，下级人民法院的判例一般不能同上级人民法院的判例相抵触，地方各级人民法院的判例原则上不能同最高人民法院的判例相抵触。但是在特殊情况下，适用上级人民法院的判例可能导致不公正时，可以不适用该判例，而自行创制判例。这也是刑法判例约束力相对性的必然要求。　　（三）刑法判例的创制程序　　刑法判例创制程序的科学性，是刑法判例质量和效用的重要保证。笔者以为，刑法判例的创制程序应当包括以下几个方面：　　1.初选。不是所有的刑事判决都可以成为判例。从刑法判例的功能来看，只有那些已经生效的并对定罪量刑有重大指导作用的判决才有可能成为刑法判例。所以应当严格初选的标准，使初选工作做到正确、及时、有效。至于初选机构，目前一般由各级人民法院的政策研究室（基层法院的办公室）进行为宜。　　2.审批。根据《人民法院组织法》第11条第1款的规定， 各级人民法院设立审判委员会，审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他审判工作中的题目。所以，经过初选的刑事判决，应当被提交各级人民法院审判委员会讨论审核。审核的内容包括三个方面：一是该判决是否正确（包括认定事实和适用法律方面）；二是该判决是否已经生效；三是该判决是否对定罪量刑有重大指导作用。经过审核，以为可以作为刑法判例的，予以批准。地方各级人民法院的刑法判例还应报上一级人民法院备案。　　3.公布。经过审批，人民法院便可以将该刑法判例予以公布。公布的形式，最高人民法院的刑法判例，仍然在《最高人民法院公报》上公布；高级人民法院的刑法判例，可以在其机关刊物上公布；中级人民法院和基层人民法院的刑法判例，通过布告形式公布。　　4.汇编。即将各级人民法院的刑法判例回类整理、编辑成册的活动。汇编一般由法院进行，也可以由民间组织（如各法学会）或个人进行汇编。汇编的目的在于方便刑法判例的适用。　　（四）刑法判例的制作格式　　刑法判例应当有同一的格式。一个规范的刑法判例应包括以下几部分内容：　　1.名称。笔者建议刑法判例的名称采用“创制主体＋被告＋案由＋判例”这一格式。如《厦门市中级人民法院关于唐敏诽谤案的判例》。这种形式使人们对判例适用对象的熟悉一目了然。　　2.首部。首部是对审理情况的简单先容，包括判决书字号、案由、诉讼双方、审级、审判机关和审结时间。