社会稳定和刑罚改革 人权刑法观思考律毕业论(2)
2017-11-13 05:42
导读：（四） 非监禁刑治理机关与形势的发展不相适应。刑法第38、76、85条规定了我国社区执行的主体是公安机关。但从国外执法实践来看，由公安机关进行治
（四） 非监禁刑治理机关与形势的发展不相适应。刑法第38、76、85条规定了我国社区执行的主体是公安机关。但从国外执法实践来看，由公安机关进行治理是不妥的。社区执行的监管、矫治和提供帮助的职责，是专业性很强的工作。需要由专门的机关和职员来治理。从世界发达国家来看，非监禁刑的执行均不是由公安机关治理，而是由专门的社区矫正机关（一般隶属于矫治局），矫正机关设有专职的治理工作职员，在美国有些州为了进一步体现专业化分工，分别设立假释专业职员和缓刑专业职员。非监禁刑执行工作由非公安机关治理，并不仅仅是由于公安机关存在着力不从心的题目，关键在于这一工作的性质不适合公安机关。随着社会的发展，我国非监禁刑执行的任务势必要得到加强，因此，需要通过刑事立法重新加以确认。 二、对刑法中以上题目的原因分析 高铭暄教授在“为新世纪我国刑法学的新辉煌而奋斗”的报告中，提出了树立人权刑法观的思想，所谓人权刑法观，是指在刑法的社会保护和人权保障功能中，不应片面夸大前者而忽视后者。我以为这一提法是具有重大和深远的意义。同时，高铭暄教授提出了今后应把刑罚改革作为亟待加强研究的一个方面。他以为应对刑罚的种类、实施进行研究并提出刑罚改革的最佳方案，这无疑对惩办犯罪、保障稳定、促进经济发展具有重要意义。⑦ 我以为，深化对人权刑法观的熟悉是刑罚改革的条件。对此试谈一些不成熟的理解。 （一） 刑法的社会保护功能和人权保障功能不能等同。 什么是社会？马克思指出：“生产关系总和起来就构成为所谓社会关系，构成所谓社会，并且是构成一个处于一定历史发展阶段上的社会，具有独特的特征的社会。”⑧ 固然刑法第13条把对公民权利侵犯的行为也概括进“危害社会的行为”，但刑法的社会保护功能和人权保障功能究竟是有所不同的。无论是马克思的解释还是人们在习惯上使用“社会”一词，往往是将社会与人分开的。高铭暄教授在论及刑法的犯罪概念时指出：它揭露了犯罪的阶级性和对国家、对人民、对社会的危害性。⑨ 马克昌教授在论及刑法的犯罪概念时，以为这一定义“揭示了在我国犯罪对社会主义国家和公民权利”的危害实质。⑩ 因而，仅用对“社会”的危害来涵盖对公民权利的侵犯，似有不妥。对此，我们可从历史发展的角度来作一观察。 马克思、恩格斯指出：“犯罪，孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是为所欲为地产生的，相反的，犯罪和现行统治都产生于相同的条件。”⑾ 这表明了在阶级社会中，犯罪是阶级矛盾不可调和的产物。统治阶级为维护其利益，用确立犯罪和打击犯罪的形式来维持其有利于统治阶级利益的社会关系和基于这一社会关系的社会秩序。因而，他们总是把危害现存社会关系的行为作为打击的重点。但是，在不同的社会形态，统治阶级对于运用法律手段来进行“社会保护”的内涵是有所不同的。在奴隶社会，奴隶只是奴隶主会说话的工具，连公民的资格都没有，因而，“社会”保护并不包括他们个人的权利。在封建社会，在落后的自然经济和森严的等级制度下，农民固然从奴隶的身份中解放出来，但由于主要靠租种土地为生，很多人不得不保持一种与地主的人身依附关系。封建统治者运用法律的手段所保护的“社会”，主要是指有利于他们自身利益的社会秩序，固然在法律形式上也涉及到对平民的保护，但对危及统治秩序的行为者不惜施以残酷的肉刑和死刑。凌迟、枭首、戮尸等野蛮的死刑适用和执行正是这种重“社会”轻个人权利的体现。事实上，在封建社会，一些农民仍处于农奴的身份，他们并无个人权利所言。到了资本主义社会，资产阶级在维护社会秩序的同时，相对注重对个人权利的保护，这种保护首先是出于资本主义经济发展的需要。他们从法律上赋予劳动者以相对自由的权利，并追求人权保障的价值，这无疑是一种社会的进步。正如马克思在《***宣言》中所说：“资产阶级在历史上曾经起过非常革命的作用。”⑿ 这种非常革命的作用包括了对人权的保护（当然资产阶级的人权保护具有相对性和虚伪性）。根据马克思主义学说，社会主义是较资本主义更高一层次的社会形态，社会主义的根本任务是进一步发展社会生产力，由于生产力的主体是人，所以尊重人、发挥人的首创精神是特别重要的，在社会主义社会，人们应享有比资本主义更高一层次的广泛的权利和自由，我国的宪法和刑法等对此都已有充分的体现。但纵观建国后的历史，由于封建因素的沉淀和其他因素，在夸大社会保护的同时，并非能很好地进行人权保障。特别是“***”期间，令人尊敬和爱戴的共和国主席刘少奇，在***中竟失往了一个普通公民的应有权利，被***致死，很多老一辈的革命家也惨遭恶运，大量具有真才实学的知识分子被冠之以反动学术权威。因此，根据历史的教训，我国82年宪法中关于公民的各项基本权利的规定，不仅恢复了1954年宪法中的内容，而且规定得更加切实和明确，还增加了新的内容。1979年刑法也特别留意和加强了对公民权利的保护。***总书记在党的十五大报告中夸大了要进一步扩大社会主义***，健全社会主义法制，依法治国和“尊重和保障人权”。⒀ “尊重和保障人权”的提法是历届党代会所未曾有过的，充分表明了党中心在新形势下对人权保障的重视。党的十六大又再次重申了“尊重和保障人权”，由此可见：刑法的社会保护功能和人权保障功能并非等同。 社会保护与人权保障具有对立同一性。刑法的社会保护功能所追求的直接目的是社会的稳定，而社会的稳定有待于对公民的权利给予充分的保障，只有社会中公民的权利得到了充分的保障，才有利于社会的稳定。社会稳定并不是终极的目的，终极目的是使社会大众的物质和精神文化方面的需要得到最大限度的满足。因而，现代刑法的社会保护与人权保障应该是尽可能的趋于同一，加强刑法的人权保障功能是刑法现代化的必然要求。那种重社会轻个人或重个人轻社会的倾向都是不足取的。 （二） 人权刑法观应包括对罪犯正当权益的保护。 一方面，罪犯是犯罪者，国家通过对其惩罚，可以保护其他社会公民的权利；另一方面，罪犯也是公民（从一定意义上来说，现在的罪犯多数也属于社会的弱势群体）。国家的刑法有责任来保护他们应有的正当权益。这种正当权益可以从两个层面上来理解， 第一个层面是罪犯在进进刑事诉讼程序和受刑期间，其人身权利、财产权利等应受到刑法的保护。有的学者回顾了建国后的刑罚执行的历史：在建国后的前十年，把罪犯作为阶级敌人关押，因不让其坐吃闲饭，让他们全部投进劳动，自给自足。劳动带有惩罚性，出现了相当比例的超体力、超时和饿肚劳动的情况，正好遇上我国自然灾难的大环境，出现了成批的罪犯集体死亡的事件，同时，罪犯也受到一些其他的非人性待遇。中心领导提出“改造第一，生产第二”的***方针具有明确的针对性。1959年到1979年，仍然受“以阶级斗争为纲”的影响。以强迫劳动为特点，但留意开始向政治、文化、技术教育方面转变，大条件是学政治。劳动不是单纯的惩罚，但有强迫性。在治理中仍然保存着一定的非人性待遇，在局部还很严重。从十一届三中全会到现在，阶级斗争已不是社会的主要矛盾，我国监狱开始注重了对罪犯的科学文明治理，并进行了很多积极的探索和实践。⒁ 在此期间，法律规定了对于司法执法工作者刑讯逼供或体罚、***罪犯、欺侮罪犯的人格，殴打或者纵容他人殴打罪犯等行为的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。从历史发展来看，随着我国刑事法制建设的加强，对罪犯应有权利的保护有很大的进步。 第二个层面上的保护是指刑法在满足对罪犯应有惩罚的条件下，应充分考虑在刑罚的方法和种类、刑罚量的调整以及刑罚的适用方面如何尽可能有利于罪犯重返社会，使其成为自食其力的遵法公民。 我国的刑法与美国的刑事法律相比，在这一方面的修改和完善仍然有很大的空间。当前，依据我国刑法而形成的刑罚适用模式是以监禁刑为中心，90％的罪犯是在监狱或看管所中服刑。这是自《大清新刑律》以来所沿续未变的刑罚适用模式。而美国作为发达国家的代表，其刑罚适用模式在50年前则已转进以非监禁刑（社区矫正）为中心的时代，尽管美国也多次采取了严厉惩罚的刑事政策，但以社区矫正为中心的模式没有变化。根据联邦***2001年底的统计，处以监禁刑和缓刑、假释的罪犯共有662万人，其中监狱有133万人，看管所有63万人，监禁刑的比例约占30％，而缓刑人数为393万，假释人数为73万，缓刑假释的比例约占70％。我国与美国这种刑罚适用模式的差距，其本质是刑法在人权保护理念方面的差距。当我国在第一个层面上对罪犯权利保护有重大进展时，而西方发达国家则注重了在第二个层面上对罪犯的人权保护。道理并不复杂，尽大多数受到刑事制裁的罪犯都要重返社会，他们需要重新在社会上生存，由于社会的迅速发展，人的社会化程度日益增强，与此相适应，犯罪原因与社会的相关性越来越紧密。正由于如此，社会在运用刑罚惩罚罪犯的同时，有责任创造尽可能有利于他们回回的条件。而长期监禁对罪犯重返社会有较大的负面作用，它可以使罪犯传习犯罪手段，染指犯罪文化，形成与现代社会生活观念的差距和障碍，出狱后受到社会的歧视、偏见，使其难于融进主流社会。我国监狱2％的低假释率，使大多数罪犯出狱后缺乏适当的过渡期。另外，已婚罪犯的长期监禁易于造成家庭的不稳定直至破裂，影响对子女的正常扶养功能，增加了其子女犯罪的可能性，间接增加了社会的不稳定因素。据一些有经验的监狱工作干警反映，有相当一些危害性不大的初犯没有必要在狱中服刑，假如让他们在社区中受到适当的惩罚和矫治，对社会、本人和家庭都是非常有利的。当然美国采用社区矫正为中心的刑罚适用模式，除了留意到惩罚和有利于罪犯重新与社会结合外，也考虑到降低与公众经济利益相关的刑罚本钱。 我国传统的刑法观注重打击、惩罚和报应，似乎把罪犯判了刑，关进监狱就万事大吉了，从十一届三中全会以来，固然刑事执行工作进行了积极的探索，在改造罪犯方面进行了积极的努力，但事实上，由于一些客观原因，不少的监狱仍然满足于罪犯不逃跑、不发生非正常死亡、不发生重大恶性事故和进步生产效益的低要求。我国连续的“严打”整治斗争，使监狱的押犯率有较快增长。在一定程度上存在着重社会保护、轻人权保障的倾向。使社会一部分公众对我们持续的“严打”和现行的刑罚方法缺乏信心，引起一些被判刑人及其亲友包括部分社会公众对刑事政策的逆反心态和对犯罪的同情心理，从而增加了服刑人出狱后报复社会、重新犯罪的机率。 总之，树立人权刑法观的思想，需要充分留意在第二层面上对罪犯应有正当权益的保障，从而推动我国扩大社区执行的刑罚改革。但在第二层面上的权益保障时，不应忽视惩罚的条件和适量惩罚的递进性。 三、对刑法有关“非监禁刑”条款修改和完善的建议 从世界刑罚改革的发展趋势来看，刑罚适用的重点从以监禁刑为中心转变到以社区矫正为中心是历史的必然，尽管各国的国情况有别，但只是早晚的题目。这正如世界刑罚历史的发展经历了从以死刑、肉刑、放逐刑和耻辱刑为主到以自由刑为主一样。目前，我国与
世界经济的合作和交往更加密切。在经济全球化这个必然的过程中，不可避免的要波及到政治和法律，⒂ 随着经济全球化的发展，在一定程度上也会出现“法律的趋同化”倾向，这“是指不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象，其表现是在国内法律创制和运作过程中，越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例，并积极参与国际法律同一化的活动等等”。⒃ 我们有必要鉴戒、吸收和部分移植国外有关社区矫正的立法成果。 在刑
法学理论研究的推动下，在上海市委、市政法委的重视和支持下，为适应国际行刑现代化的趋势，上海市于2002年8月开始了在徐汇、普陀和闸北三个区的3个街道扩大社区矫正的试点，试点的治理对象包括缓刑、假释、管制、保外就医和剥权职员。拟在取得经验基础上尽快扩大规模，并在全市推开。上海扩大社区矫正的指导思想非常明确，根据惩办与宽大相结合的刑事政策，扩大运用社区的气力对罪犯进行矫治。将过往夸大的对罪犯的狱内改造，转为把狱内和狱外的改造有机结合。目的是减少社会的不稳定因素和对立面，减少重新犯罪率并降低刑罚本钱。通过这种转变思想和观念的刑罚改革，可以增加我们执政党的执政基础。同时，这种改革，不仅对大多数罪犯（除死刑外）会产生较大的正面触动和影响，而且能够得到罪犯的家长、亲友的赞同以及社会大众的理解和支持，从而增强执政党的向心力和凝聚力。当然这种改革并不会影响“严打”的深由于“严打”和扩大社区矫正都有其特定的对象。社区矫正适用的对象应以社会、人身危险性较轻的罪犯为主。 上海的试点和全国其他省市社区执行的实践迫切需要我国刑法的有关规定得到进一步的修改和完善，我以为是否应涉及以下四点：①、对于准予假释的标准应适当放宽，目前“假释后不致再危害社会”的规定，往往成为假释决定的禁锢咒。而且假释的标准严于减刑标准是不妥的，另外对假释是罪犯的权利还是对罪犯的奖励尚存争议，⒄ 假如把假释作为罪犯的权利，应在刑事法律有关假释条款中加以体现。如在对罪犯假释的审理和决定的过程中，答应罪犯的参与，给于罪犯辩护和上诉的权利。②、对社区执行的指导思想、工作任务和制度规范作出进一步的明确规定，现行的有关规定已不适应客观的需要。如在社区执行的惩罚治理中，应建立宽严相济的公道的递进机制，避免不加区别的一律对待，易于使公众误以为社区执行不是惩罚，对罪犯过于宽大。③、重新确认社区执行的治理机关和工作职员。④、在立法方面，除了对刑法这一基本法有关社区执行条款进行修改和完善以外，还需要制定更为具体的社区矫正法。1994年，根据宪法和刑法的有关规定，全国人大常委会通过了《中华人民共和国监狱法》，对于监禁刑的执行有了更为详尽的法律规范，但遗憾的是，对刑法中涉及到的有关社区的执行，至今没有制定相应的从实体到程序方面的更为详尽的法规。而社区矫正法的滞后出台，势必会影响我国行刑现代化的进程。
