“包２奶”行为刑事化关于律毕业论文(2)
2017-11-16 01:24
导读：从另一个角度讲，社会***和民事手段都不足以抑止“包二奶”现象的蔓延，那么运用行政手段可不可以抗制“包二奶”行为呢？我们以为不能。由于行政手
从另一个角度讲，社会***和民事手段都不足以抑止“包二奶”现象的蔓延，那么运用行政手段可不可以抗制“包二奶”行为呢？我们以为不能。由于行政手段规范性不强，威慑力也不大，且轻易因人因地而异，而且其强制性也较弱，所以对于惩罚“包二奶”而言，相应地就失往了同一性和有效性，运用行政手段也就不足以抗制“包二奶”行为。在以上三种手段都无法有效地预防和抗制“包二奶”行为时，刑罚就具有了不可避免性。立法者对于“包二奶”行为，假如不以刑罚予以制裁，就不足以有效地保护受害者利益、社会利益和国家利益。因而，将“包二奶”行为予以刑事立法是很有必要的。 （三）我们的观点及立法和司法建议 1、对于上述各个观点我们的看法。 对于扩大重婚罪一说，将所有“包二奶”的行为都纳进重婚罪，这实际上是与婚姻的概念相冲突的。依据我国《婚姻法》的规定，正当性是婚姻的本质属性。没有办理登记手续的就不能称其为婚姻，而应称其为非法同居关系。 对于扩张引诱卖***罪一说，以为“包二奶”是一种引诱卖***行为，实在质是误解了引诱卖***行为，将“包二奶”与“引诱卖***”牵强附会起来。引诱卖***行为往往是以金钱、物质或宣扬腐朽的生活方式，***勾引没有卖***恶习的人从事卖***活动，主要表现为男方引诱女方或卖******娼者以外的第三方引诱女方进行卖***，而 “包二奶”则不同，他是“包二奶”者与“二奶”的合意，是双方互动，相互引诱，与引诱卖***的单方引诱是完全不同的，所以用引诱卖***罪往适用“包二奶”行为是不妥当的。[5] 通***罪与破坏婚姻罪固然可以将各种“包二奶”行为全部予以打击，但是这种一刀切的做法违反了刑法的谦抑原则，以至刑法干预一些本不该纳进刑事立法范围的非犯罪行为，给社会带来紧张气氛，阻碍社会的发展，所以这两种观点也是不足取的。 对于“包二奶”题目不应列进刑法规制的观点我们不予赞同。理由在本文上述中已有具体论述，这里不再赘述。 对于观点六，这种观点似乎处罚过重，由于法律要给人们留下一个私生活空间。对禁止于通***者结婚进行惩罚恐怕并不是全社会共同的道德认知，非要上升为法律，这是不妥的。 2、立法和司法建议。 经过对“包二奶”现象的追根溯源，综合上述学界的几种观点，并加上对该题目的深刻研究，我们以为目前最妥当的途径是：界定“包二奶”行为的几种情况，并对它们分别加以调整。 （1）“包二奶”从而达到重婚的。即有配偶的男性在其婚姻关系尚未解除的情况下供养婚外异性，并登记结婚属于重婚行为。对于重婚行为应按照我国刑法第258条之规定进行处罚。 （2）“包二奶”中未达到重婚的。即有配偶的男性在其婚姻关系尚未解除的情况下供养婚外异性，并未登记结婚或公然以夫妻名义非法同居的行为。关于这一行为，我们同意上述第七种观点，应该增设“已婚非法同居罪”。其公道性在于：第一，该条文可涵盖“包二奶”的各种表现形式，有利于打击各种“包二奶”行为。第二，该条文可以将“包二奶”行为量化，制裁那些严重侵犯法益的“包二奶”行为，将那些稍微行为排除在外。该条文规定同居时间达六个月者，才构成犯罪，这是对已婚非法同居行为量的规定，使司法机关在司法实践中认定该罪时，能够有一个同一的划分罪与非罪的标准。非法同居又生养子女的，或者以夫妻名义公然同居等行为，可视为情节严重。第三，“该条文可以将重婚罪的一种情形，即未办理婚姻登记手续，而以夫妻名义同居生活的行为从重婚罪中剔除出往，纳进自己的调控范围内，从而缩小重婚罪的外延，使重婚罪中的婚姻概念符合我国当前实际，即只有到婚姻登记机关进行登记后才能称为婚姻的实际，以致于法律上的婚姻概念与实际中的婚姻概念达到同一。”[6] （3）其他行为。有配偶的男性以金钱、物质与性做交易，短期供养从事娼妓业的女性并与其非法同居的，属于包养暗娼行为。对于包养暗娼行为应该对包养人和暗娼的行为属于一般违法行为，应依照《治安治理处罚条件》中关于处罚***娼卖***行为的规定处罚。 三、结束语 综上所述，“包二奶”题目是一个严重的社会题目，其形势的严重性和方式的多样性都表明了仅仅凭借社会***、婚姻法和民法还有行政法的调整手段难以对此情况加以遏制。刑法作为法律中最有效的调整手段，理应加强立法和执法力度。这样才能够更好的保护广大妇女的权益，从而让夫妻之间相互忠诚的义务不再是一纸空谈。 参考文献： 1、刘武俊，2000.‘民间法’的有所为和‘国家法’的有所不为. 2、袁海，2001. “都是什么人在‘包二奶’” . 3、高明暄，马克昌《刑法学》，
北京大学，高等教育出版社，2000年版。 4、网文。《广东“”包二奶“”现象调查》 5、鲁金。《也谈“包二奶”》，《南方日报》2000年09月04日。 6、《全国婚姻法修改建议》 7、迟晓然，《浅谈无效婚姻》. 8、程计山，《道德冲突与法律标准》 9、《应遏制重婚、纳妾和“包二奶”行为――全国妇联修改婚姻法建议之一》 10 、刘武俊，《制裁“包二奶”的法律规则》，《中国青年报》2000年11月08日。 11、《专家以为应把“包二奶”者作为高级***客来定罪》，人民法院报。 12、莫春，《法律能否遏制“包二奶”包二爷》，《生活时报》 2001年1月16日。 13、赵兴军，《重典遏制“包二奶”》，《中国妇女报》，2000年12月28日。 14、陈兴良 《刑法
哲学》（修订二版），
中国政法大学出版社，2000年5月第二版。 15、关于“包二奶”性质的探讨，人民法院报，2000年12月9日。
