澳门和大陆刑法犯罪未遂形态 比较研究律毕业(2)
2017-11-19 05:14
导读：（三）犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因或障碍。所谓“行为人意志以外的原因”，是指违反犯罪分子本意，足以阻止其继续实施或者完成犯罪的各
（三）犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因或障碍。所谓“行为人意志以外的原因”，是指违反犯罪分子本意，足以阻止其继续实施或者完成犯罪的各种主客观因素。假如行为人在着手犯罪以后自动停止犯罪或者自动有效地防止危害结果发生的，则成立犯罪中止，而不是犯罪未遂。此为大陆刑法学界一般的熟悉。澳门刑法学者在阐释障碍未遂时，将犯罪未达既遂的原因，也回为是由于“行为人意志以外的因素”造成的。实践中可能被认定为犯罪人“意志以外的因素”，概括起来可分为两大方面：一是主观原因，表现为犯罪分子对犯罪方法、工具、对象、结果的熟悉错误等。例如在故意杀人犯罪中，误将动物或者尸体为人而加以杀害；将白糖误以为砒霜而用于杀人；将人打昏误以为已经致死等。二是客观原因，主要表现为：被害人的发现、逃避、反抗；司法机关或他人的制止抓获；自然力的阻碍；以及时间、地点、场合不利于完成犯罪的影响等。当然违反犯罪分子继续实施并完成犯罪本意的因素，必须是足以阻止犯罪分子继续实行和完成犯罪的意志与活动的因素，而是否足以阻止犯罪意志，应将犯罪人的主观感受和影响犯罪完成因素的客观性质与作用程度两者综合起来考虑判定。 上述三个条件有机结合。构成犯罪未遂（障碍未遂）不可分割的整体，这是两地学者的共叫。同时，在司法实践中，也都以为“只有故意犯罪，才有成立未遂犯的可能。”（注：谢看原主编：《台港澳刑法与大陆刑法比较研究》，
中国人民公安大学出版社，1998年版，第198页。） 二、犯罪未遂的种类 大陆刑法除了在总则中概括地规定了犯罪未遂构成的一般条件外，对犯罪未遂的种类，在立法上并未作进一步的规定。刑法理论上一般根据两个不同的标准对犯罪未遂进行了分类，实践中也得到了普遍的认同。 1.以犯罪行为是否实行终了为标准，把犯罪未遂分为两种：（1 ）实行终了的未遂，指犯罪分子已着手实施刑法分则规定的犯罪构成客观要件的行为，并自以为已将实现其犯罪意图所必须的全部行为都实行完毕，但由于意志以外的原因，而使犯罪未得逞的情况。例如开枪杀人，已经实施了射击行为，并自以为击中被害人，但实际上未击中或者击中而未杀死；（2）未实行终了的未遂， 指犯罪分子已着手实行刑法分则规定的犯罪构成客观要件的行为，但由于意志以外的原因，未将其以为完成犯罪所必须的全部行为都实行完毕，而使犯罪没有得逞的情况。如开枪杀人，正在举枪瞄准时，被他人夺下枪支。 2.以犯罪行为的实行实际能否达到既遂为标准，将犯罪未遂分为：（1）能犯未遂， 指犯罪分子已着手实行刑法分则某一犯罪构成客观要件的行为，并有实际可能完成犯罪而达到既遂，由于意志以外的原因而没有得逞。如用刀杀人，已经将被害人砍伤，但被他人当场抓获而未能得逞，即为能犯的未遂；（2）不能犯未遂， 指犯罪分子已着手实行刑法分则某一具体犯罪构成客观要件的行为，但因对事实熟悉错误，致使行为不可能完成犯罪，即不可能达到犯罪既遂的犯罪未遂。具体又可分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂，如前述将白糖误以为砒霜用于杀人，即为工具不能犯未遂的适例；误将动物或者人的尸体为人而加以杀害，则为对象不能犯未遂。不能犯未遂固然不可能达到既遂，但行为人主观上有犯罪的故意，客观上实施了该种故意支配下的犯罪行为，具备犯罪构成主客观方面的必备要件，所以必须承担相应的刑事责任。 澳门刑法除了规定障碍未遂（普通犯罪未遂）外，有别于大陆刑法的是在立法上还进一步规定了不能犯未遂的具体类型及处罚原则。澳门刑法第22条第3款规定：“行为人采用之方法是明显不能者， 或犯罪既遂所必要具备之对象不存在者，犯罪未遂不予处罚。”此为方法（工具）不能犯未遂和对象不能犯未遂的立法表述。这种对犯罪未遂的种类更具层次性的规定，不仅体现在立法上较为完善，同时在司法实践上也具有一定的实际意义。 三、未遂犯的刑事责任 犯罪未遂的社会危害性大于犯罪预备小于犯罪既遂。由于，它较之犯罪预备，已实施了某一犯罪构成的实行行为，直接威胁到犯罪客体，并可能引起危害结果的发生；而较之犯罪既遂，实际危害结果又未发生。尽管如此，犯罪未遂仍需承担刑事责任。对于未遂犯的刑事责任，大陆刑法总则第23条第2款规定：“对于未遂犯， 可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”澳门刑法第22条规定：“一、有关之既遂犯可处以最高限度超逾3年之徒刑时，犯罪未遂方予处罚，但另有规定者除外。二、 犯罪未遂，以可科处于既遂犯而经特别减轻之刑罚处罚之。三、行为人所采用之方法系明显不能者，或犯罪既遂所必备之对象不存在者，犯罪未遂不予处罚。” 比较两地刑法关于犯罪未遂处罚原则的规定，可以看到，其共同之处在于，其一，两地刑法对未遂犯的处罚原则的精神是一致的，即都是追究较之既遂犯更轻一些的刑事责任；其二，对普通犯罪未遂（障碍未遂）的处罚，都采取得减原则。所不同的是，大陆刑法只在总则中概括性地规定了犯罪未遂的刑事责任，分则条文对此无具体规定。法条的内涵还表明大陆刑法原则上对所有未遂犯无一例外地一律予以刑罚处罚，并且对未遂犯处罚，立法规定固然“可以从轻或者减轻处罚”，但是并没有免除处罚的规定。比较之下，澳门刑法对于未遂犯处罚虽同样采取得减原则，但通过第22条具体适用条件的限定性规定，使澳门刑法对未遂犯具体适用刑罚时的立法例及所表现的宽容程度明显有别于大陆刑法，即“对于犯罪未遂并不一定均须处罚。”体现在立法上： （1）原则上除“另有规定者外”， 一般只有在“有关之既遂犯可处以最高限度超逾3年之徒刑时，犯罪未遂方予处罚，”据此， 诸如澳门刑法第316条规定的脱逃罪，因最高法定刑为2年徒刑，故如犯脱逃罪未遂，则不予处罚。而所谓的“另有规定者”，表明澳门刑法除了在总则对犯罪未遂的刑事责任作了原则性规定外，在分则中还明确规定了必须处罚的未遂犯罪的具体罪名。包括胁迫罪（第148条第2款）；以资讯方法侵进他人私人生活罪（第187条第2款）；盗窃罪（第197条第2款）；滥用信用罪（第199条第2款）等20个罪名，这些犯罪的法定最高刑虽均未超过三年徒刑，但由于这类犯罪被以为具有特殊的社会危害性，澳门刑法则在分则中另作规定予以处罚。这种总则与分则相结合的立法形式，既明确具体，便于实际操纵，同时在适用法律时也不致发生歧义。 （2）澳门刑法除规定了障碍未遂（普通犯罪未遂）外，还规定了不能犯未遂（前述），对不能犯未遂，该条第3款也做了“不予处罚”的规定。相对于大陆刑法，从立法上讲，这种规定也较完善。（3 ）从刑期上看，该条第2款规定，“以可科处于既遂犯而经特别减轻之刑罚”， 亦即当某种犯罪的障碍未遂依照刑法必须予以处罚时，法官则应在原有法定刑的基础上参照（澳门）刑法第67条“特别减轻之规定”，结合案件情节，予以特别减轻处罚。这种对未遂犯具体怎样减轻，减轻的幅度如何把握，都通过立法昭示具体量刑规则的做法，是否值得鉴戒，也是有待研究的。
