论澳门国际投资争真个处理律毕业论文(9)
2017-11-23 02:36
导读：事实上,这不仅是法津理论和实践的不同，而且也是不同的政治、经济观点的冲突。假如按美国法学家发明的最密切的联系原则(来源于德国法学家Friedrich
事实上,这不仅是法津理论和实践的不同，而且也是不同的政治、经济观点的冲突。假如按美国法学家发明的最密切的联系原则(来源于德国法学家Friedrich Karl von Savigny的本座说), 那么投资争议也不适用于国际法而适用东道国法解决争端，理由为东道国法与投资争议有最密切的联系。此外东道国可要求明确规定国际法的定义和适用范围，特别应指明仲裁庭究竟是依照国内法还是依照国际法来判定国有化和征用的是非曲直，并作出一方当事人是否侵权的决定。事实上，选择国内法的情况分两种：“一是缔约国同金融机构之间的贷款契约，大部分是选择放款人所属国的法律，少数选择属于世界金融中心的第三国法律。二是在东道国进行投资的协议，这是最重要的一类协议，都是规定适用东道国国内法。”实践中，大多数订有中心条款的投资协议是规定适用东道国法的 。不过有很多协议把选择的东道国法律“稳定”或“冻结”在订立契约时刻的法律（如税法），或者订有制约东道国政府的条款（由东道国审批而生效），或者夸大不能违反投资国的本国法，力图使契约有利于投资者。这需要引起留意。
依42条的规定，在当事人无法律选择的情况下，仲裁庭应该首先适用东道国法，然后才可以考虑适用国际法，而无权直接适用国际法，二者之间的这一先后顺序已成定论，并无异议。主要的争论存在于国际法和国内法的相互关系题目上。在国际法和国内法相互冲突的情况下何者优先的题目，是争论的焦点。固然国际法和国内法是法律的两个体系，但是国内法的制定者是国家，而国际法也是由国家参与制订的，因此不管是国际法优于国内法，还是国内法也不能优于国际法都是对主权的不同程度的否定，所以两者可以互相补充，但是不能以国际法来审查、纠正国内法。3、禁止裁定不予处理原则
（科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布） 《公约》第42条第二款规定：“仲裁庭不得因法律无明文规定或规定含糊而裁定不予处断”。各国法律学者把这一规定总结为“禁止裁定不予处断原则”。
《公约》作出如此规定，其优点是防止在国内法和国际法对某一题目无明文规定时，仲裁庭以法律无明文规定为借口对争端不予处断，使得他们因投诉无门而蒙受损失。缺点是，这种规定也同时助长了仲裁庭的自由裁量权，这一点对立法不无完全的发展中国家是不利的。但是，“第一，第42条2款明文规定，只有在规定应适用的法律欠缺或含意不明时，才能根据一般法律原则或跨国法进行仲裁；但目前各国包括发展中国家的外资立法日臻完善精确，因而真要靠一般法律原则或跨国法来填补或解释可适用的法律的可能性将会越来越小。第二，即使中心仲裁庭有机会适用并发展了新的一做法律原则，它们也不能取代东道国国内法或其规定可适用的其它法时。假如它们得不到各缔约国的广泛支持，更是毫无价值。” 八．ICSID的仲裁裁决的承认与执行
1．“中心”仲裁裁决的拘束性、终审性
《公约》第53条1款规定：“裁决对双方有拘束力，不得进行任何上诉或采取其它除公约规定外的补救办法。除依照本公约有关规定予以停止执行的情况外，每一方应遵守和履行裁决的规定。”《公约》第54条规定：“一、每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有拘束力，并在其领土内履行该裁决所加的财政义务。正如该裁决是该国法院的最后判决一样。具有联邦宪法的缔约国可以在联邦法院或通过该法院执行该裁决，并可规定联邦法院应把该裁决视为其组成的一州的法院作出的最后判决。二、要求在一缔约国领土内予以承认或执行的一方，应向该缔约国为此目的而指定的主管法院或其它机构提供经秘书长核证无误的该裁决的副本一份。三、裁决的执行应受要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的管辖。”
从上述条款中，我们可以看到《公约》的规定排除以往的做法：
首先，公约否决了各缔约国以公共秩序保存为借口对裁决的不予承认和执行。《公约｝）规定，“中心”裁决被视为缔约国法院终极判决，只需向缔约国有关法院或其它执行机构提供一份经秘书长核证无误的裁决副本，该缔约国就应予承认和执行。外国学者沙赫特评论到：“这个简单的程序消除了存在国内法中以及其它国际公约中的承认与执行外国仲裁裁决的题目，根据ICSID公约，对于中心裁决具有拘束力的性质没有任何例外，各缔约国法院的任务纯粹是帮助执行中心裁决。”
