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“法”与“法律”的区别与民法解释

2017-11-25 06:57 [提要] 法是调整关系的应有规则，存在于社会中。是将法成文化。法是解释法律的依据。民法解释必须审查其正当性，民法对特殊情况是否适用，也应以法为依据。在没有民法规定的情况下，法是解决的直接依据。　　[关 键 词] 法，法律，区别，民法解释　　法与法律的区别，是一个古老而常新的话题，对此的不同熟悉直接关系到民法解释的思想与，也涉及到民法的制定，是一个难以回避的题目。本文仅就此谈谈个人的熟悉。　　法与法律有无区别，我国学者虽有论及，但仍未取得共叫，很多人仍将两者混淆。依日本学者星野英一的考证，在西方，区分“法”与“法律”为一般常识，用词各异。在罗马法上为ius与lex；在法国为droit与loi；在德国为recht与gesetz；在意大利为diritto与legge.lex、loi、gesetz为权威者制定的依靠国家权力保证实施的“法律”，ius、droit、recht的含义更为广泛；指社会规范的总体或社会秩序，又指正确的规则或一方对他方享有的权利。①　　马克思以为，“法”是的无意思的自然，只有这种自然规律才能通过人的意志变为法律，并且以为：“事物的法的本质不应往将就法律，恰恰相反，法律倒是应该往适应事物的法的本质。”②马克思的论述说明“法”是解释“法律”，摒弃过期法律，创造新法律的依据。　　二　　关于法律之外是否有法，早在先秦，就有争论。法家不承认制定法、习惯法以外的法源，以为国家制定法是最重要的法源，被国外学者称为法实证主义。③但中国古代最早的法思想颇具自然法色彩。“法”古为“梿?”，说文解字解释为“梿?，刑也，平之如水从水。梿所以触不直者往之，从往。”刑，即型，模型之意。梿为判定是非善恶的神兽。从梿，即神判，是自然法思想。夏商至周形成的“礼制”，是重要的民法渊源，“分争辩讼，非礼未定”，④礼是一种自然法或含有自然法的规范。年龄晋国赵宣子“始为国政，制事典，正法罪，辟刑狱，由质要……以为常法。”⑤质，即契约。战国时魏国李悝制《法经》，有杂法一篇，多为民法规范。商鞅承袭《法经》制《秦律》。以后至清，法典均称“律”，当然也有令、格等法律。　　与法家相反，道家则否认人定法，肯定自然法，主张无为而治。正如老子言：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”⑥又说：“天下多忌讳，而民弥贫。民多利器，国家滋昏。人多伎巧，奇物滋起。法令滋彰，盗贼多有”，⑦“天之道不争而善胜，不言而善应，不召而自来，坦然而善谋。天网恢恢，疏而不失”。⑧这是一种极真个无政府主义，不可取。儒家则集法、道两家的观点，既肯定自然法又肯定人定法，但主张“德主刑辅”，轻视法的作用，似分歧本日之社会。然而，就法的解释思想而言，儒家主张“法而议”，主张顺应***，“民之所好好之，民之所恶恶之”。荀子以为，“法而不议，则法之所不至者必废”，⑨“法而议，……百事无过。……其有法者以法行，无法者以类举”。[10] 又说：“隆礼至法则国有常，……纂***察***不疑”， [11]