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试论ＣＡＦＴＡ的报复制度(2)

2017-11-27 04:53
　　而根据《争端解决机制协议》第13条第3款的规定，报复水平是由仲裁庭决定的，同时仲裁庭在决定报复水平时应遵循“适当”原则（the appropriate level）。
　　1.3 报复措施的范围
　　DSU的报复措施包括：同一协定同一部分的一般性报复（又称平行报复）、同一协定项下跨部分的交叉报复（又称跨部分报复）及跨协定的交叉报复（又称跨协定报复）。其中，跨部分报复是胜诉方在同一部分报复“不可行或无效”的情况下作出的，而夸协定报复则是在跨部分报复“并不可行或无效”且“情形严重”的时候采取的措施。
　　根据《争端解决机制协议》第13条第5款的规定，申诉方应首先谋求中止受到被仲裁庭认定与框架协定不一致或造成利益丧失或损害的措施或其他情形影响的相同部分下的减让或利益，此乃所谓的“平行报复”；假如申诉方以为在同一部分下中止减让或利益不可行或没有效果，则可中止其他部分的减让或利益，即答应跨部分实施“交叉报复”，以确保报复的可行性和效果。与DSU相比，《争端解决机制协议》并没有规定跨协定的“交叉报复”。
　　1.4 对报复措施申请的批准
　　DSU第22条第6款规定，一旦胜诉方提出报复申请，DSB应在败诉方执行裁决的公道期限届满后30天内，同意胜诉方进行报复，除非DSB以共叫决定拒尽该请求。胜诉方不得未经DSB批准自行其是，单方面采取报复措施，否则，胜诉方将被以为违反DSU项下的义务。
　　《争端解决机制协议》并没有明确规定胜诉方采取报复措施须经仲裁庭授权，但该协议第13条第3款规定，申诉方实施报复之前，应当请求仲裁庭决定报复的适当水平。同时，在争端双方就在公道期限内是否存在执行建议和裁决的措施或此类措施是否与框架协定相一致存在争议的情况下，是由原仲裁庭对此作出认定。由此可见，胜诉方能否采取报复措施很大程度上取决于仲裁庭的裁决，这有效地防止了申诉方单方面采取报复措施的情形出现。 （转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）
　　1.5 报复措施的终止
　　DSU第22条第8款夸大，一旦败诉方已经纠正其违规措施，或者败诉方提出了解决利益丧失或减损的方法，或者双方达成了相互满足的其他解决办法，报复措施即应终止实施。《争端解决机制协议》的规定与此相似。
　　
　　2 CAFTA报复制度的不足
　　
　　从上文对WTO与CAFTA报复制度的比较，我们可以看到CAFTA《争端解决机制协议》中的报复制度存在以下几方面的不足：
　　2.1 交叉报复易被滥用
　　《争端解决机制协议》第13条第5款b项规定，只要申诉方以为在同一部分报复不可行或者无效果，它就可以实施交叉报复措施。这实际上赋予了申诉方单方面实施交叉报复的权利。交叉报复作为比平行报复更为严厉的措施，其对被申诉方的利益影响更大，但被申诉方对此却没有提出异议的权利。
　　2.2 报复措施缺乏监视程序
　　对于报复措施的实施，《争端解决机制协议》并没有规定相应的监视程序，固然协议中对终止报复措施的情形作了规定，但却没有有关认定方面的规则。假如被申诉方以为申诉方的报复措施超出了仲裁庭规定的适当水平，或者其以为终止的情形已出现，他只能通过新的争端解决程序寻求纠正，这样既浪费时间，又不利于争议的及时解决。
　　2.3 报复水平的确定缺乏明确的标准
　　《争端解决机制协议》只规定由仲裁庭作出“适当”的报复水平，但作甚“适当”，则没有明确的标准。从实践中看，要确定报复水平的具体标准是十分困难得。即使是DSU中的“报复水平应与丧失或减损的水平相当”的标准，在实践中也只是起到指导性的作用。 　　但有一点是必须明确的，即报复是补偿性质还是惩罚性质。补偿性报复仅以弥补申诉方遭受的利益丧失或损害为目的，DSU中的“相当”原则就属于此类。惩罚性报复则将报复作为对被申诉方不履行建议和裁决的惩罚手段，报复水平明显高于利益丧失或损害程度。《争端解决机制协议》中的“适当”标准至少应在补偿性和惩罚性之间作出一个明确的选择。