我国《物权法》中物权法定原则之探究律毕业

　　关键词： 物权法定/适用范围/意思自由/物权法

　　内容提要： 物权法定是体系化思维的产物，是物权作为绝对权性质的必然要求，并为大陆法系多数国家所采用。但物权法定有难以适应社会发展之虞，正确理解物权法定的适用依据，以司法解释方法为补救物权法定弊端的缓冲机制，是正确贯彻执行我国《物权法》所确立的物权法定原则的明智选择。

　　我国《物权法》经过15 年的酝酿，6 次审议，[1]终在2007 年3 月16 日通过。《物权法》第5 条规定：“ 物权的种类和内容，由法律规定。”，“ 物权法定”由此被设定为统领物权法的基本原则。然而，物权法定应否为物权法的基本原则，其存在的弊端应如何解决，物权法定应如何理解和适用等，仍是当下学界关注的热点和现行法律框架下不可回避的问题。

　　1、取与舍：物权法定原则利弊的认识

　　物权法定源于罗马法， [2]其后为继受罗马法的大陆法系多数国家所采用。[3]但大陆法系国家或地区在具体立法中所持态度并不相同。1种做法是在立法中不作明文规定而仅在相关规定中体现该精神，如法国和德国等。在法国民法中未明定物权法定原则，学界对《法国民法典》是否采用物权法定原则也有争论。[4]但总体上在当代法国，将《法国民法典》第543 条[5]理解为规定限制了物权种类数的见解正渐占上风。[6]与法国不同，德国虽也未在法典中宣示物权法定原则，但在学理上物权法定得到普遍认同和尊重。[7]另1种做法是直接在物权法中表明物权法定的理念，如《日本民法典》第175 条规定：“物权，除本法和其他法律规定者外，不得创设。”[8] 韩国《民法》第185 条、我国台湾地区“民法”第757 条也有相同或相似规定。[9]

　　大陆法系素来主张体系完整、概念清晰，[10]认识物权法定的本质也须从其含义入手。以德国法为主要代表的基本观点是，物权法定的基本含义主要包括两项：1是当事人不能约定法律规定以外的新物权种类，此即物权种类强制（Typenzwang） ；2是当事人不能或者仅仅可在极为有限的范围内改变现有的物权种类，此即物权种类固定（ Fixierung der mêglichen Sachenrechtstypen） .[11]

　　我国内地和台湾地区学者虽在表达上不1，但对物权法定基本含义的认识与德国相似。如我国台湾地区学者谢在全认为：物权法定主义者，乃物权之种类与内容，均以“民法”或其他法律所规定者为限，当事人不得任意创设之。[12]又如我国内地学者梁慧星认为，物权法定主义原则的重要意义在于物权的种类和内容由法律统1确定，不允许当事人依意思自由创设。[13]进1步分析可见，物权法定的本质不在于种类法定，而在于内容法定，或者说内容法定是实质，种类法定是形式。这意味着类型即使被限定，只要物权内容可以变化，物权法定原则就会被随之突破。相反，若限定物权内容，物权种类即可固定。因此，与其说物权法定限制当事人创设新的物权种类，毋宁说是限制当事人创设新的物权内容。[14]当然，任何内容均须通过相应的载体加以体现，同时也为了便于物权公示，以及明确相应权利义务，种类强制仍应为物权法定的题中之义。

　　对于物权法定，学者从不同角度揭示了其存在的价值，分析了其存在的必要。归纳起来大致有3个方面[15]： （1） 权利的性质使然。物权是对世权、绝对权、支配权和排他权，其效力强于其他权利，为确保物权特性及其效力的实现就应以社会公认的方式予以创设并建立相应体系，而不能由当事人私自形成权利。（2） 满足交易安全和迅捷的需要。物权是交易关系的基础权利，物权法定便于公示，便于当事人知晓其所应承担的权利义务。而交易关系的安全和迅捷与物权关系的透明度成正比，物权关系越明确，交易就越安全，交易的效率则越高。（3） 迎合国家政治和经济制度发展的需求。各国因政治、经济和文化的不同，对物权类型和内容的需要必然存在不同。同时，当社会进步发展后，还可通过物权法定有效地整理旧物权。无疑，其中物权的性质是决定物权法定是否存在的最关键因素。物权作为对世权，其效力不仅及于所有人且须得到每个人的遵守，而且与第3人的利益攸关。只有当物权数量明晰并彼此独立，其才能得到有效保护，才能期待第3人了解并且维护这些权利；也只有物权的特定内容确定时，才能提高物的可转让性和流通性。[16]权利性质的需求是由德国法在体系上明确划分物权和债权所致，物权既然被赋予绝对效力，则物权人对物就可直接支配而无需他人意思介入，要保障物权人的直接支配性，就必须使物权具有排他和优先等效力。可以说，物权法定原则是体系化思维的产物。[17]这也是德国学界普遍认同物权法定的理由所在。

　　以上种种理由在我国都有存在的现实基础，由此将物权法定作为我国物权法的基本原则似无不妥。但物权法定从来就不是绝对的。在罗马法时期，当事人的意思仍可在1定范围内改变物权的类型。[18]在法国法中，物权法定主义的构造也是非常柔软和富于弹性的。[19]在理论上率先提出物权法定的德国亦没有在法典中直接规定此原则，而是由学说来解释。其中缘由值得关注。

　　任何事物的存在都各有利弊，物权法定原则也不例外。物权法定所显示的主要弊端是，依物权法定建立的物权体系有落后于时代发展之虞。立法者的本身理性和人类的认知能力是有限的，其立法时未必就能将现今和将来社会所需要的物权11明定并全部纳入法典中。况且物权法还要顾及传统性和民族性，对有些切合当时社会需要的物权须固定传承，对有些习惯上的物权又不能当然纳入，但其后社会经济发展的结果却与之不符，[20]再加之物权本身的复杂性和重要性，使得人们试图用法律规定来固定物权类型变得更加艰难。而法律的权威在于稳定，但社会的发展却不会因此停止。于是，当社会的发展与物权立法相脱节时，物权体系也就无法适应时代的需求。物权法定的僵化性显而易见。此是其1。

　　其2，物权法定对旧物权整理的功效已逐渐消失。整理旧物权，防止封建制度的复辟，是在19 世纪开始之时采行物权法定主义的主要政治意义。大陆法系各国因采此项原则，使得世袭贵族借各种物权以维持其特权的企图未能得逞，自由市场经济由此得以建立。[21]但随着封建制度的瓦解、自由市场经济的产生，尤其是随着近代权利观念的普及、人权思想的发展，以物权法定防止封建时代旧物权复苏的功能将逐渐褪色，失其左右力量。[22]

　　其3，物权法定可能会阻碍交易目的的实现。在大陆法现行的物权法定、物权救济优于债权救济的体制之下，“ 物权法定可能比物权自由带来更大的监管与执行成本，尤其当侵害权利者处于破产状态时，物权法定体制可能令当事人完全无法实现交易目的。可以说，监管与执行成本是物权法定造成的最主要的挫折成本。之所以如此，关键原因在于物权的优先性无法通过债权机制加以拟制，或者拟制需要极高的交易成本。”[23]如果当事人的交易目的都无法达到，又何谈交易安全与迅捷呢？

　　正是基于此，难怪乎有学者称：“物权所以要法定，不论源于启蒙时代所有权绝对性的哲学思考（定限物权只能例外存在） ，或是对封建体制复辟的疑虑，在今天看来，都很难再合理化。”[24]

　　面对物权法定利弊并存的局面，是予以抛弃还是坚持？ 我国物权法的选择是采纳物权法定原则。这是因为否定物权法定，将牵1发而动全身，会导致整个制定法体系的动荡，会使法律制度的运作受到重大影响。换言之，我国民事立法采纳物权法定是由我国仍坚持采用制定法（成文法） 模式所决定的。只要我国的民事立法依然关注民法制度的体系化，注重各制度之间内在的逻辑关系，我们就难以彻底否认物权法定主义。但须深究的是，我们所持的物权法定原则是体现为刚性，还是柔性？ 这在我国制定物权法的过程中引发了激烈的争论，对此的回答和选择，不是单纯的逻辑推理问题，它既涉及对物权法定的“法”的界定，又牵涉到物权法定与意思自由关系的平衡，以及整个民法制度的价值和体系的考量。对此尚须进1步说明。

　　2、宽与窄：物权法定适用依据的界定

　　在注意到物权法定所带来的弊端后，我国立法机关曾欲另辟蹊径寻找补救之道。如在《物权法（草案） 》（5次审议稿） 第3 条中规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”其本意是想为随着社会发展而产生的新物权类型留有1定空间，但在随后的征求意见稿和正式颁布的《物权法》中又将“法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权”的规定删除。应该说，将上述规定删除是明智之举。这是因为，“ 符合物权特征即可视为物权”的提法本身就缺乏科学性。特征是1事物区别他事物的属性反映，物权与其他财产权相比可从不同的角度体现其自身特征，而有些特征并非是物权的本质属性表现，故如此推断可能使物权范围无限扩大，可能使物权法定的规定流于形式。此外，如果任何级别的法院在审理案件时均可直接推定，那么在我国法官的整体素质还参差不齐的情况下，物权法定亦将难以顺利落实。

　　遗憾的是，我国物权法在删除该规定后，并未明确以何种方法来解决物权法定本身的弊端，而是倾向于采用极为刚性的物权法定主义。如此选择除考虑上述物权法定的理由外，主要是基于如下因素：“实际上哪些物权符合物权特征通常还需要立法机关解释加以确定，立法解释与法律具有等同效力。而且以1些国家的实际情况看，新出现的物权种类并不多见。”[25]此种说法令人难以信服。因为在我国物权立法过程中，对物权种类范围的讨论非常激烈，最终所定种类相对保守，予以确定的类型基本上是无争论或争论不大的物权，而对1些物权类型之存废有不同意见的，如典权、居住权、让与担保等均被否定。这反映了《物权法》对物权种类的规定并不齐全，有些物权并非属新类型物权，而是已被某些国家或地区认可的物权类型，且此类物权在我国不少地区已被实际运用，《物权法》如此刚性规定将会影响已有秩序的稳定。所以，在我国现有民事立法模式下，在坚持物权法定的同时设置缓冲机制以免其僵化，应是更为合理的选择。

　　无须多言，以相关补救手段以济物权法定之穷的首要问题是，物权法定应依何“法”而定？ 依日本民法和我国台湾地区“民法”的明文规定，物权依民法或其他法律而定。此处“民法”是指狭义民法，即以法定形式存在的民法。对于“其他法律”的解释，均予以严格限制。如我国台湾地区的“其他法律”，是指经过“立法院”通过、由“总统”公布的法律，命令不包括在内，亦不包括习惯在内。[26]在日本“其他法律”的解释不包括政令、条例等命令在内。我国内地不少学者也认为物权法定中的“法”原则上应限定于制定法，不包括法规、司法解释和习惯法。[27]可见，对物权法定的“法”应有所限制是基本共识。其主要理由是，物权对全体社会成员的权利义务均有影响，不宜用命令的形式创设如此重要的权利，而且民法当中包括命令，将损害法律的稳定性。但在“法”是否包括习惯、司法解释和学说等方面仍存有异议，这有待予以澄清。

　　的确，以国家制定的法律来规范物权种类应是最为理想的状态。但该法律在我国应不仅仅指《物权法》，按我国《立法法》的解释，法律是指由中华人民共和国人民代表大会及其常务委员会所制定的法律，故《物权法》并非调整物权关系的唯1的法律。[28]包括《合同法》在内的所有法律，以及其他单行法如《土地管理法》、《担保法》、《海商法》等，同样可适用于物权关系。明确此点的目的在于避免法律适用上的自相矛盾，如《物权法》第23 条是对动产物权移转的1般规定：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外；而我国《合同法》第133 条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对比这两条法律规定后就会产生疑惑：当事人若约定动产所有权移转的时间与方式是否有效？ 如将“法律另有规定的除外”中的“法律”解释为仅指《物权法》第25 条至第31 条所规定的情形， [29]即将观念交付和非依法律行为变动物权的情形除外，则不存在当事人自由约定的余地；如《合同法》的规定也可适用，则动产所有权的移转就可由当事人自行约定，而不必1定以交付为物权移转的标志。显然，狭义理解我国《物权法》的规定不仅有悖《立法法》，而且易与现行其他法律发生冲突。

　　然而，当法律未将某种情形的权利规定为物权类型时，其他法律渊源如司法解释、习惯等对此能否有所作为呢？

　　在讨论此问题之前，有必要回顾德国物权法定形成的历史背景，[30]以求有所启示。18 至19世纪是德意志体系化时代，物权法定主义正是从1个侧面与之迎合。1871 年主权领地林立的德国在统1后急需观念上的统1。而借助法律来统1人们的行为和相应财产关系则是合适的选择。物权法的基本功能就是在于维护社会秩序静的安全，而在市场经济不10分发达且物权种类又比较单1的当时，将几种恰好是应当法定的物权加以统1进而确立物权法定主义，是顺理成章的事。但随之德国人就发现固守物权法定主义不利于新型物权的产生，有必要予以适当缓和。因此，曾在《德国民法典》草案中明文规定的物权法定原则，最终未出现在正式颁布的《德国民法典》当中，而是让位给学说和判例来确立该原则。[31]可见，德国人在发现物权法定主义弊端时，并未简单地抛弃该原则，也不是对物权法定的不足视而不见，而是积极考虑应对措施，以求在不影响财产关系调整体系的前提下，缓和物权法定的弊端，使之能顺利落实。同样，其他国家和地区也在不断提出各种方法来缓和物权法定的僵化性，具体方法有物权法定无视说、习惯法包含说、习惯法物权有限承认说、物权法定缓和说。[32]

　　考察各种有关解决物权法定弊端的补救路径，结合我国国情，笔者认为采取由最高人民法院以司法解释方法适度扩大物权类型或将之纳入现有物权类型范围的做法，应是较为适宜的补救物权法定不足的途径。具体理由如下：

　　首先，司法解释在我国已被普遍运用，是较为成熟的补救法律漏洞的有效手段。最高人民法院处在司法第1线，对社会发展中哪些权利应赋予物权效力最为敏感。这种观点在我国学者王利明主持的《物权法草案建议稿》中得到体现。该建议稿第3 条规定：“当事人非依本法和其他法律的规定，不得创设物权。非依本法或者其他法律规定的物权种类、内容而设定的权利，不具有物权的效力。依法规、司法解释而形成的物权，如具有相应的公示方法可以认定其效力。”[33]更重要的是，我国的不少司法解释实质上不是个案解释，其所作解释不仅像1般法律那样具有普遍性和确定性，而且具有公知性和双重约束力。也就是说，不少司法解释也是针对1类事物予以规范，明确告诉当事人为与不为的后果，而且它对当事人和法官都有普遍约束力。这与立法机关制定的法律除在制定者地位和体系安排上存在不同外，可以说有异曲同工之效。此外，相关解释权限定于最高人民法院，还可防止各基层法院通过法官自由裁量权任意扩大物权类型。

　　其次，他国和有关地区以学说或习惯法等作扩大解释的依据，在我国难有用武之地。我国对民事立法的重视较晚，这不仅阻碍了民法研究的深入开展，而且影响了权利意识和观念的形成。

　　因此，在我国将习惯法或学说作为扩大解释的依据起码是时机尚未成熟。何况学说、习惯等均属于间接法源，是否为习惯、是否为通说或权威的学说也须有人加以认定。与其如此辗转周折，不如直接规定为依最高人民法院司法解释而定。但值得注意的是，最高人民法院通过司法解释路径从宽解释物权法定内容，将符合物权立法旨趣、具有1定公示方法的权利，纳入物权法范围以适应社会需求的做法，仅是目前的权宜之计。

　　而且，强调以1定缓和手段弥补物权法定的不足，并不排斥通过及时修改法律来规定有关新类型的物权。唯有如此，才能彻底解决相关问题。

　　3、紧与松：物权法定与意思自由的关系分析

　　不容置疑，物权法定的目的就在于限制当事人的意思自治。物权法1旦采纳物权法定原则，就意味着意思自由受到了限制，当事人虽可自由约定是否设立法定的物权，但不存在形成权的自由（Gestaltungsfreiheit） ；当事人不仅不能约定法定物权之外的新物权种类，而且也不能或者仅仅可以在极为有限的范围内改变现有的物权种类。在这1点上排除形成自由。[34]那么，这是否说明在物权法定的前提下毫无或基本没有意思自由适用的余地呢？ 对此有不同的理解。根据最高人民法院物权法研究小组的解读，类型固定指当事人不能创设现行法律上没有规定的物权类型；内容固定指在移转或设定物权时，不能作出与现行法上针对某种类型的物权所设置的强行性规定不1样的规定。[35]此解释不仅将物权的种类法定，而且将物权的移转等都作为法定内容，并限制合同自由的适用。如此刚性的理解不尽合理。

　　事实上，自罗马法出现物权法定的雏形至近现代各国和地区的物权立法，1般都不断然绝对地否定意思自由在物权法中的作用。在罗马法时代，其役权虽只有地役权和人役权类型之分，但因役权人的支配利益有多样性，物权法定不得不向人的多样化需求让步。故罗马法除运用立法和法律解释对既有法定类型物权的支配方式和范围进行扩张性解释外，还充分发挥当事人间“特约”作用，以满足人的无限需求和特殊要求，平衡物权法定与支配利益多样性之间的关系。[36]同样，在近现代物权法中除限制物权的形成自由外，仍保留1定程度自由形成空间。例如地上权的期限、建筑物的补偿、担保范围，尤其是在权利的处分包括物权让与及其方式和抛弃等，当事人都有相应自由。[37]其实我国《物权法》也不例外。譬如，《 物权法》第3编第104章是关于地役权的规定，[38]若当事人以约定方式取得地役权的，合同内容中的使用方法、利用期限等可由当事人自行约定，且地役权自合同生效时设立。又如《物权法》第164 条规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权1并转让，但合同另有约定的除外。”这些均为当事人意思自治敞开了1扇窗。

　　之所以在强调物权法定原则的前提下，在具体规定和运作中仍允许当事人意志的有限体现，这是因为过于刚性的物权法定、绝对的排斥私法自治与物权法调整财产关系“私”的性质不相吻合。毕竟物权法定的“法”与刑法上罪刑法定的“法”2者含义不同，前者属私法领域而后者属公法范畴。物权制度与社会需要的脱节并非立法者的本意，而是人类智慧有限所致，故不应作与刑法相同的严格解释；而公法领域各种需保护的利益或秩序的违反涉及对违反者人身自由的限制等处罚，故立法者应事先明定且不能作扩大解释，不能由当事人自己约定。此外，物权关系“私”的性质也反映了多样性和复杂性，需要平衡的利益难以法定。因此，尽管物权法是以强制性规定为主，但任意性规定并未被彻底排除，“ 合同另有约定除外”的字眼在物权法中就无法避免。不过，用当事人的特约来缓和物权法定主义的僵化性应从严控制，否则物权法定将徒有虚名。此点在德国学者所述的物权法定含义中也有说明，即在物权种类固定（内容法定） 中当事人可在极为有限的范围内改变现有的物权种类。而这个度的把握，应以不影响第3人利益为前提，而且应以物权法有除外规定为依据。此外，物权法中还采用1系列的方式尽量体现

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