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从中国入世看WT0协议在中国法院的适用律毕业

2017-12-07 05:32

　1999年11月和2000年5月，政府分别与美国和欧盟达成了加入WTO的双边协议。随着中美、中欧加入WTO协议的签订，中国入世已为期不远。WTO协议是具有效力的国际条约，从条约的角度看，国内法院无疑是执行国际条约的重要部门。因此，1旦中国入世，法院也将面临WTO协议规则在司法实践中的适用。
　　WTO协议规则是指各国在乌拉圭回合多边贸易谈判结束时所达成的WTO1揽子协议，包括《建立世界贸易组织协议》及其各种附属协议，统称为WTO协议，为WTO所有成员必须遵守和执行的协议，其基本主要包括以下方面：
　　1．货物贸易多边协议(GATTl994)以及其他与货物贸易有关的协议，主要有：卫生检疫措施协议、技术性贸易壁垒协议、与贸易有关的投资措施协议(TRIMS)、反倾销协议、海关估价协议、装船前检验协议、原产地规则协议、进口许可程序协议、补贴与反补贴协议、保障措施协议、农产品协议和政府采购协议等。
　　2．服务贸易总协定(GATS)以及其他服务贸易的附属协议，包括：服务协议、人移动协议、基础电信协议和航空运输协议。
　　3.与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）。
　　4．关于争端解决规则与程序。
1、关于国际条约适用的与实践
　　根据加入WTO的协议，中国今后将执行WTO协议。时下，国内法院所关心的是1些与此相关的实际问题，诸如WTO协议规则在何种程度上在国内范围有效？在审判实践中可能会适用哪些国际规则？当WTO国际规则与国内法规发生冲突时，国内法院又该怎样适用国际规则？这些问题涉及到各国处理国际条约与国内立法关系的原则，即条约在缔约国国内法中发生实际效力的问题，其核心是如何使国际协议条约在国内法中得以实施。
　　实践中，1项国际条约是否具有直接的国内法上的效力，各国的做法大体上可区分为3种。第1种做法是，1国参加的国际条约自动成为该国国内法的1部分，对该国发生普遍的直接的适用效力，无需另行制定专门的实施法律。此即“1元论”的观点。第2种做法则认为，国际条约1般并不具有自动执行(self—executing)的特点，而是需要借助于国内的单行实施性法律，对该国来说，可适用和具有直接效力的是该国的单行国内立法，而非国际条约本身，此为“2元论”观点。第3种做法是兼采“1元论”与“2元论”的观点，认为对国际条约须作具体，有些条约被视为可自动执行的，而另1些条约则不具有自动执行性，如需执行，则需通过国内立法转换，方可实施。究竟是“自动执行”还是“非自动执行”，须根据该条约本身的内容与性质而定。

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　　1．美国
　　在条约与国内法的关系上，《美国宪法》第6条第2款规定：“本宪法与依本宪法制定之合众国法律，以及在合众国权力之下已缔结及将缔结之条约，均为美国之最高法律，即使任何州的宪法或法律与之相抵触，每1州之法官仍受其拘束。”由此可见，美国采取条约地位等同于国内法的立场，不需国内立法的接纳程序。但应当注意，并非所有条约都可以直接在国内法中适用和执行。美国在实践中将条约划分成“自动执行(self－executive)条约”和“非自动执行(nonself－executive)条约”两类，前者无需国内立法，而自动在国内适用，后者则需要补充性立法，方可在国内实施。在实践中，需要美国支付金钱的协定、规定关税的协定、需要改变美国现行国内法的协定、处分美国财产的协定、任命政府委员会的协定，都是非自动执行的协定，而引渡协定、规定领事权利的协定、规定最惠国待遇的协定、惩治走私的协定，都是自动执行的协定。这实际是协定的解释问题。1
　　2．英国
　　在英国，制定法的效力被认为是高于条约的，1项制定法即使与条约相抵触对英国法院也有拘束力。在这种情况下执行制定法就意味着违背英国所承担的条约义务，不过，通常被推定为执行制定法并未导致违背英国的条约的结果。2就条约规则在国内法院的执行，除了经英王的批准程序，还必须经在议会立法垄断权之下的补充立法程序，条约才能在国内法院中适用。条约经英王批准仅表明其对国家的拘束力，并不当然使其在国内法院适用，除非经过议会补充立法。这说明，条约对国家的效力与条约在国内法中的适用是独立存在的两个不同问题，因此，“在国际法上对联合王国有拘束力的条约本身并不本国法律或形成本国法律的1部分。”3

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　　3．法国
　　法国1958年宪法第55条规定：“经过合法批准或核准的条约或协定，在公布后，具有高于的权威，但以缔约他方实施该条约或协定为条件。”这1规定表明，在条约与国内法关系上，法国采取条约效力高于国内法的立场，但有“对等条件”的限制，即法国优先适用条约以缔约他方实施条约为条件。因此，在适用条约时需查明他方是否实施条约。在接纳方式上，法国不作“自执行”和“非自执行”的区分，条约1经批准或核准就自动适用于国内法体系之中。4
　　4．德国
　　《德意志联邦共和国基本法》第25条规定：“国际法的1般规则构成联邦法律的1部分，此等规则之效力在法律之上，并对联邦领土内居民直接发生权利义务。”由此可见，德国采取国际法高于国内法的立场，不过此处所指国际法为习惯国际法，而对于条约，虽不必经立法接力直接在国内法中适用，但在实践中须对条约是否具有“自执行”的性质加以甄别。具有“自执行”效果的标准有两项，1是条约条款具有可以直接适用于公民个人的私法，2是从条约规定中可以推定条约当事国有这样的意思表示。5
　　5．
　　我国法律制度中关于国际条约适用的规定不同于英美法系国家中的“自执行”(self—executive)或“转化”(transformation)规定。这些国家在涉及适用国际条约的场合，往往将其视为国内法的1部分而自动在国内法院中予以适用(1元论)，或者通过议会的立法程序将其转化为国内法予以实施(2元论)。对于条约在中国的适用，我国宪法未作明确规定，其他法律亦未规定“条约是我国法律的1部分”。因此，条约不是我国的法律渊源形式。对于条约转化为国内法的问题，我国法律亦未作任何规定。在条约与国内法的关系方面，宪法只对缔结条约的程序作了具体规定。我国缔结条约的程序为：(1)国务院缔结条约；(2)全国人大常委会决定缔结的条约的批准和废除；(3)国家主席根据人大常委会的决定，批准和废除条约。6
　　这些规定说明：在中国，条约的缔结程序与国内法的制定程序大致相同。据此可以推定：条约和国内法在我国具有同样法律地位。在我国法律体系中，国内立法与国际条约表现为具有同等的法律效力，只要该国际条约是我国缔约或加入的。而且，条约的规定可以在国内直接发生效力，不需要“转化”为国内法律，1般情况下亦不需要制定法律来执行条约。此外，对于国际法与国内法相冲突的情况，我国法律采取了“优先适用国际条约”的原则。根据我国《民事诉讼法》、《民法通则》等法律的规定，凡中国缔约或参加的国际条约同中国法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中国声明保留的条款除外。此外，最高人民法院的司法解释也明确规定了“对我国参加的国际公约，除我国声明保留的条款外，应予优先适用”的原则。7在实践上，国际条约在我国的法律适用主要是指国家司法机关和行政机关按照国内法上述规定，针对具体案件来适用条约中的有关规则。尤其是司法机关适用条约对审判活动具有重要意义，因为判决具体涉外案件需要对条约相关条款做出解释，而且从判决中亦可出关于条约与国内法适用关系的1些原则和规则。另1方面，尽管在具体案件中法院可能优先适用了国际条约而非国内法律，但这并不意味这项未被适用法律的无效，因为与条约相抵触的法律只是不能在所涉案件中适用，而法律本身并不因此而无效。
　　近年来，西方国家包括采纳“1元论”的国家，普遍认为世界贸易组织协议(或关贸总协定)不具有直接适用效力。如德国联邦法院早就裁决GATT不能直接适用。8欧盟在其1994年12月22日关于缔结乌拉圭回合协议的决议中也明确声明这些多边贸易协定无论是欧盟法院还是成员国法院均不得直接加以适用。美国《1979年贸易协议书》第3节明确规定了“发生冲突时美国(国内)法优先”的原则。《1994年乌拉圭回合协议法》第102节(c)条同样规定乌拉圭回合协议与美国任何法律不相1致的条款均属无效。9美国对GATT／WTO多边谈判协议的国内实施体现了明显的“2元论”特点。美国法学界认为，多边贸易协定不具备自动执行之特性，只有具体实施关税及非关税多边谈判协议的美国国内法和行政命令才是美国法院和海关当局可以适用的法律渊源。10尽管有上述表示，美国联邦和州法院并没有判定总协定不是对美国有约束力的国际协定，在很多案件中还适用了总协定的规则。

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2、WTO协议在法院的适用
　　WTO协议包含了1整套涉及贸易及与贸易相关的领域的实体规则。在这种体制之下，法院将会越来越多地参与涉及WTO的贸易纠纷的裁决。因为从1定程度说，受WTO规则最大的将是各国的，而企业之间、企业与政府部门之间的纠纷完全属于国内法院的管辖事项。从国外的情况看，法院适用GATT协议也是很普遍的现象。虽然法院往往不会直接适用WTO法，但实践中还是经常涉及WTO所管辖的事项，对WTO规则会间接地加以适用。例如欧洲法院及美国法院在反倾销案件中对成员实施性立法就尽量作出与WTO协议相1致的解释和适用。
　　具体问题是WTO协议规则会对我国司法实践有何影响?法院可能会适用WTO中哪些国际规则?总体看，对司法审判的影响包括直接影响和间接影响两方面。所谓直接影响是指法院在处理涉外或民事案件时直接适用有关国际规则，主要发生在以下两种情况：1种是对法院所要处理的相关事项，国内法中没有相应规定，而国际条约中列有具体规则，因此予以适用。第2种情况是国际条约与国内法规有不同规定的，优先适用国际条约。由于司法实践中所处理的事项均涉及到当事人各方的具体权利义务，因此这时所适用的国际条约往往具有特殊性或者是涉及具体事项的国际规则。所谓间接影响是指WTO协议中的各项原则并未在司法实践中适用，因为法院难以直接适用，但这些国际规则对中国经济立法产生了直接影响。为了遵守这些国际规则，我国相应修改或增加了国内经济立法，而后者又在司法实践中被法院直接适用，包括适用我国实施WTO协议的国内立法与最高人民法院的司法解释。根据我国1990年《缔结条约程序法》的规定，凡是缔结与我国国内法有不同规定的条约，必须经全国人大常委会决定批准。在这种情况下，或者对有关条约的特定作出保留，或者对有关国内法中与有关条约内容不1致的地方作出修改或补充。 （科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布）
　　究竟是直接适用还是间接适用，是由国际条约的内容所决定的。笔者认为，就我国法院的司法审判而言，大多数情况下，WTO协议规则是间接的适用，法院直接适用这些国际规则的机会并不太多。因为WTO协议的基本内容涉及成员国应采取的贸易政策与措施(如贸易自由化、禁止限制贸易)和贸易待遇(如国民待遇、最惠国待遇)方面的1系列原则和规则，各成员国主要通过制定或修改其国内立法和贸易政策来遵守国际规则。WTO协议的原则性规定主要针对成员国，很少直接规定贸易关系当事人的权利和义务。由于这些原则在司法实践中缺乏可操作性，所以1般不会对经济审判产生直接影响。法院审判中的条约适用往往涉及具体规则，例如涉及当事人的具体权利义务和程序的规定。国际条约中大部分不是这类规定，而是直接规定成员国的权利义务。因此，法院在处理贸易纠纷中涉及WTO协议规则适用时，必须先对条约的内容进行识别或解释，以决定是否直接适用该项协议规则。
　　从国际实践看，法院在处理这类案件时也通常对可能适用的条约加以区分，将能为法院直接适用的条约称为“自动执行协定”，而“非自动执行协定”则需国内立法补充后方可适用。所谓自动执行的协定是指协定经1国接受后，无须再用国内立法予以补充规定，即由国内司法或行政机关予以适用的那类协定。非自动执行的协定是指协定经1国接受后，尚须用国内立法予以补充规定才能由国内司法或行政机关予以适用的那类协定。区别这两类协定的理由是：有些协定明文规定缔约国须以立法予以执行；有些只涉及缔约国政府本身，与人和法人无关，如涉及自然人或法人，需另外立法；有些协定的规定是大纲性的，需要立法补充；有些是文本的问题，需要译成本国语言，以法律公布。炓虼耍当协定被自动执行时，协定被法院视为与立法机关的立法同等的效力，不需要任何补充立法。1项协定不需实施性立法的帮助而生效，并且具有国内立法的效力，必须表现出协定的制定者意在规定在法院可单独被执行的规则。

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　　从国际法角度及WTO本身要求来看，成员方可以自由决定在其国内实施WTO协议的适当方式，包括采用直接适用和其他适用方式。在后1种情况下需要特别指出的是，国内法院不直接适用国际条约，并非该国不履行所承担的条约义务。当然，无论从还是实践看，国际条约并非不能直接规定人和法人的权利义务。因为受国际法约束的不仅是国家，还应包括个人和实体，尤其是在我国加入WTO后，法院介入与执行WTO协议规定相关活动的机会必将增多。因此，法院在审理和裁决具体涉外案件时，WTO协议中仍有1些国际规则可以被直接适用。另1方面，当事人亦可能在法院直接援引WTO协议规则来主张诉权。根据WTO协议规则的，法院在入世后的司法审判实践中可能适用的WTO协议规则至少可以包括以下的方面：
　　1．与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)
　　TRIPS协议中的知识产权保护国际规则可以概括为：(1)最惠国待遇与国民待遇原则；(2)保护的范围与标准(如何给予知识产权充分的保护)；(3)保护的执行程序(各国如何在其领土内充分实施这些权利)；(4)WTO成员之间有关知识产权争议的解决；(5)国际保护的特殊过渡期安排。
　　上述5个方面的内容中第(2)和第(3)部分是国内法院在处理涉外知识产权案件中可以直接适用的国际规则。TRIPS协议第2部分详尽规定了知识产权的保护范围和标准。与以往的知识产权国际公约相比，TRIPS协议扩大了保护范围并增加了许多更高的保护标准。在这方面，我国的知识产权的国内立法与TRIPS的规定存在的差距之处有以下两方面：第1，TRIPS协议将机程序作为伯尔尼公约所指的文字作品给予保护，而我国仍将此按《计算机软件保护条例》的标准来保护；第2，TRIPS协议对集成电路布图设计提供保护，而中国对此尚未提供专门的法律保护。在中国成为WTO成员国后，中国法院在处理涉及计算机软件或硬件侵权纠纷时，就很有必要按TRIPS上述范围与标准提供保护，只要权利人依照TRIPS规定提出相应的请求。 （科教作文网http://zw.nseAc.com）
　　然而，只有知识产权的保护范围和标准的规定是不够的，关键是它们必须得到执行。这1在TRIPS协议的第3部分作出详细的规定，是国内法院可以直接适用的国际规则。协议详细规定了如何实施协议第2部分(保护范围和标准)的具体程序和措施，包括民事、行政、刑事程序，以及取证规则、临时性的边境措施、禁令、损害及其他处罚。例如，协议规定，各国政府必须保证知识产权在各自法律体系中得到保护，对侵权行为的处罚要足够严厉。协议还规定法院应有权在1定条件下，下令处理或销毁盗版或假冒产品，并规定了对商标仿冒和盗版的防止和处罚措施。对于知识产权侵权行为的赔偿，TRIPS协议也有所规定：知识产权所有人有权就其所受损害向侵权者索取足够的赔偿，还有权索取成本费用，包括诉讼过程中合理的律师费用。侵权人除了赔偿侵权本身造成的损失外，还应向权利人支付有关诉讼方面的开支，如调查取证费、费、住宿费等，而且开支可以包括律师费。
　　在现行的其他知识产权保护的国际公约中，实施程序属国内立法问题，所以公约中没有这方面的专门规定。而TRIPS协议的特点之1就是对此规定了1系列实施或执行措施，从而将国内保护程序转为国际保护程序，意味着无论成员国的国内立法实行何种保护标准，都有义务按照TRIPS第3部分的国际规则执行。TRIPS协议的这些规则也将成为国内法院处理涉外知识产权案件时直接适用的规则。相比较而言，中国法律有关知识产权的保护实施程序方面缺乏明确的规定或者规定过于原则或者操作性不强。
　　关于知识产权纠纷中的司法审查权，TRIPS协议也作出了明确的规定，而中国的知识产权法律制度对部分知识产权的行政终局决定，缺乏必要的司法审查程序的规定。关于司法审查权，TRIPS协议规定：在任何情况下，对于知识产权的获得与维持所作出的行政部门的终局决定，成员国应授予当事人将该决定提交司法审查的权利。而根据我国法律的规定，在中国对下列有关知识产权方面的行政行为不能向法院起诉：（1）专利复审委员会关于实用新型和外观设计的复审请求和无效请求所作出的决定；（2）商标评审委员会作出的维持或撤销注册商标的裁定；（3）商标评审委员会对其他复审请求炈作出的决定。这些限制显然与TRIPS的要求相悖，这种法律上的差距亦会导致中国法院在中国入世后处理类似纠纷时可以适用TRIPS协议中的相应规则。例如知识产权纠纷的当事人如不服上述行政终局决定，而依TRIPS的规定向法院提起诉讼，法院就无理由不予受理，而对上述行政决定进行复审亦是必然趋势。

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　　2．反倾销协议
　　各国在乌拉圭回合中达成的《反倾销协议》是WTO协定的1部分，适用于所有的成员国。许多国家政府对外国产品的倾销采取措施，以保护其国内产业。WTO《反倾销协议》对此未作否定，但对各国政府能否对倾销采取措施上，为反倾销措施制定了规则。《反倾销协议》允许各国政府在出现对国内竞争产业产生实质性损害时，即可对其采取反倾销措施。为此，政府必须证明倾销已经或正在发生、出倾销幅度，还必须证明倾销已经或者正在造成损害。《反倾销协议》中的以下国际规则，是对各国在东京回合达成的《反倾销措施守则》的重要修改，对所有成员国有约束力：(1)关于计算倾销数量的详细规定；(2)关于发起和进行反倾销调查的详细程序；(3)关于反倾销措施的实施期限的规定(通常为5年)；(4)关于成员国反倾销争端的解决争端专家组的具体标准。根据我国规定，反倾销案件的审理机构是政府授权的对外贸易管理机关，但若外国当事人对其裁定不服的，亦可以在法院提起行政诉讼。因此，上述有关反倾销的国际规则就可能得到国内法院的直接适用。尤其是国内法律规定与WTO协议规则不1致时，后者应得到优先适用。
　　根据的《反倾销条例》，对倾销造成损害的评估标准有3种：1对国内已经建立的相关产业造成实质损害；2产生实质损害的威胁；3对国内建立相关产业造成实质损害。以上标准的第2种，与《反倾销协议》规则有所差异，难以单独作为反倾销措施的依据。根据《反倾销协议》，反倾销措施只能在倾销正在损害进口国的产业时才能采用。因此，必须首先根据具体规则进行详细调查，如果调查表明倾销正在发生且国内产业正受到损害，就可以对出口公司征收进口反倾销税。
　　此外，《反倾销协议》第13条对反倾销案件的司法复审作了强制性规定。根据司法审查制度，倾销案件的有关当事人如对处理该案的国家主管机构所作的最终裁决或行政复审结果不服，则有权向司法部门提出诉讼请求，申请对该案有关

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