自然法思想的进化概论律毕业论文

　　目录

　　导论

　　第1章 主观自然法

　　1 中国人性自然法学说

　　2 西方人性自然法学说

　　第2章 客观自然法

　　1 至上的法则

　　2 客观理性

　　3 万物皆有其法

　　4 不成文法

　　第3章 实践自然法

　　1 国家自然法观

　　2 法律自然法观

　　3 经济自然法观

　　第4章 科学自然法

　　1 最低限度内容的自然法

　　2 社会正义的法律理论

　　3 法律与道德密不可分

　　4 法律包括道德原则

　　第5章 不朽的自然法理念

　　1 天赋人权

　　2 天赋民权

　　3 个人权利与公共权利均衡的世界

　　第6章 自然法方法

　　1 自然法学方法论反思

　　2 中西方自然法方法比较

　　小结

　　导论

　　我们将要研究的问题本来是关乎于自然法的变化发展的历史问题的，但是这个历史已经是被我们彻底改写了的历史，而且不少内容也许是被完全遮蔽了的历史。另外，这个历史也不是简单的时间序列中的思想事件的叙述，而是演绎着自然法思想发展的内在历史信息的图象，或者说这已经不能看作是自然法思想的发展史了。所以，我们必须从全新的视阈看待自然法思想的变化发展轨迹。本卷内容就是从这个意义上讨论自然法的进化知识的。

　　如果要讨论自然法思想演变的1般理论问题，我们就不能不关注自然法思想发展过程中运用的哲学工具问题，因为只有正确的思维方法才能带来正确的思想。我们都知道，在西方思维历史演变中，有几个重要人物发挥了变革人们思维常识的作用。比如，爱因斯坦、弗洛伊德、胡塞尔、萨特等科学思想家。事实上，许多哲学思维方式也对自然法思想的产生发展起了重要的制约或者促进作用。因此，我们也将要在1种新的哲学思维中来重新考察自然法思想的进化问题。

　　大家知道，弗洛伊德通过释梦方法，力图用过去（梦境的回忆）来理解现在，甚至企图预测未来而没有成功。萨特则力图通过现象学分析方法，用将来（虚无化过程）理解现在，甚至企图改变历史而终将成为不可能。总之，两位思想家告诉我们1个重要科学观念，它就是——现在制约于过去，并且受制于将来。前者可以导致决定论，后者常常是或然论的依据。我们认为，在理论研究的实际过程中，任何1种具体的思维方法和具体技术1般人只能选择其1，不可能同时兼用2者（整体思维）而进行。这实质上也是1切形而上学思维方式的共同局限。

　　在西方传统文化中，法律思想家们为了论证自然法的不朽性和合法性，大多求助于上帝精神的支持，这主要应该是由于基督教文化传统所导致。直至到了19世纪生命哲学出现之后，产生了现象学的超越和存在主义的反叛哲学，这个局面才有所改变。但是上帝精神是那样的根深蒂固犹如中国人的皇权特权思想1样顽固，在西方广大社会生活中至今还是普遍的发生影响和作用。

　　在中国文化传统的思维中，还有1种道学文化却是反政治伦理的真正的自然法思想的精神原种。它认为，天人同质，整体合1，人的身心可以与天地万物发生直接融合，成就不朽的天道人德，这就引发出天人合1精神的核心思想——自然无为。实现这种整体思维能力的只有“象思维”——时间3维空间化在无（空间1维虚无化）中直观场在整体，这就是天人合1境遇的知道或者现象学的本质直观的4维整体思维。这样的4维思维方式超越了各种历史主义、现实主义、理想主义的形而上学或者辨证思维方式，使人可以达到1种现世的真理发现状态，达到1种场在知域（虚-实2象同1存有），进入1个全新的知道世界（就是天人合1和本质直观的知道或者体验，源始真理的直接发现、感悟、创造的绝对意识）。

　　如果我们用这种4维整体思维方式来考察自然法思想，就会得到完全不同于陈旧历史的新发现——自然法既不是历史的，也不是理想的，永远是此在世界的场在性整体存有精神的体现，永远与人类身心整体共在的精神。它属于非意识领域的智慧之光。它是玄思之玄有。它在无为中达至无不为。它充分利用自然规律而与自然造化高度谐调1致。它是真正的大科学精神的实践。它是超越理性、超越非理性而达到的无知境界的大知。在这种意义上说，自然法是不朽的人类精神，将会与人类天地共在，永放光芒。

　　在这种4维整体视阈中，我们进行考察人类自然法思想的演化的过程中将会有许多新的收获和本质不同的观念产生。这样做，1方面说明自然法思想的历史性、普世性，另1方面也想说明中西自然法思想具有互补性，而且中国自然法思想在某些方面甚至具有更大的普遍性、不朽性，最后是要说明自然法思想将被看作是1切法思想的精神之母，需要我们重估其科学价值。这也正是我们研究的根本目的所在。

　　自然法思想关注将来的人，正是因为每个人都可以有平等的将来，人的存在先于其本质，人是自由的，所以每个现世的人才有同等的权利。简单说，人不是实在的，也不是精神的，人是存在-本质共在的场在之此在。正因为人是作为法关系的核心要素而在场，所以自然法精神才是不朽的。在样的人-世界结构中，人不属于过去，不决定于将来，人的此在也不是固定的，人是整体的，是在自我的3维时间中成就为人，在人的3维空间中展示自我，而且由此才成为1个完整的、本来的人。在这里，人的所有可能的权利都可以属于自我，所谓天赋权利就是这种意义上的可能性。只有将这种权利人道化而属于自我之后，才能变为现实的权利。这是1切自由人都可以实施的的选择，绝不是只能属于1些特殊人的选择或者只能是他人选择的附加值而福泽于我的权利。

　　我们认为，自然法是天地人间的根本大法，1切法思想在根本上无不渊源于此又不能不复归于此，1切企图完全超越自然法的精神而发展任何实质性的法学思想那是不可能的、无意义的，最多只能象实证法学那样产生1些实用的法律技术，或者纯粹是在法律制度内部搞1些法律的文字游戏而已，在实质上都是属于反法的意志自由化。由此建立的1切法律制度和法学理论往往也是不法的，甚至是完全与法的完整意义上的、真正的科学精神内在性相悖。

　　我们坚决反对这种思想及其研究和实践，因为我们的崇尚真正的法治精神。我们认为，只有建立起法治社会，人类才有可能向理想的道德社会超越，在不息的道德理想之光的照耀下过那有意义的、合法的自由生活。

　　德国法史学家祁克曾说，不朽的自然法精神永远不可能被熄灭。如果它被拒绝进入实体法的机体，它就会象1个幽灵飘荡在房间的周围，并威胁要变成1个吸血鬼去吸吮法律机体的血液。 可见自然法对西方法律发展的重要性。同时也可以看出，自然法学说在西方世界的强大生命力以及独立的思想和学术价值，绝不是任何1种所谓的科学法学理论可以直接替代的。

　　那么，自然法为什么在西方1度衰落以后又复兴起来？作为独树1帜的古代中国历史上的自然法是什么性质的自然法？中国自然法和西方自然法是什么关系？中国为什么自然法思想在实质上1直没有消失和中断却又从来没有成为中国社会的主流法思想？这些都是自然法思想史必须解决的基本问题，也将是非常有价值的研究，我们将要进行探索，予以其1种方式的解决。

　　为此，我们在篇导论中先简要回顾以下现代自然法的复兴及其原因进行基本的思考。

　　1 现代自然法在西方的复兴

　　西方自然法思想的发展脉络清晰，大体上可以划分为以下几个历史阶段： 古代的自然主义自然法（朴素自然法）、中世纪的经院主义自然法（神学自然法）、近代的理性主义自然法（古典自然法）、现代的人文主义自然法（复兴自然法）。自19世纪中期以来，在英美法理学和普通法法律思想中，古典自然主义的思想在很大程度上被各种各样的实证主义法律理论所遮蔽，甚至遭到直接抨击和严重误解。实际上许多实证法学思想就是在批判古典自然法思想之上建立起来的。虽然实证主义法学思想并不是严格地否认法律的道德、伦理乃至政治性，但是它是把这些问题放逐到法理学之外的领域逐渐地意味着不再考虑1些东西，而在现代世界这些东西对于法律的性质来说，不是外围的、不重要的，而恰恰是核心。

　　现代自然法，又称为新自然法。新自然法学思想理论主要是在第2次世界大战之后形成的，它有其产生的特殊背景。2战期间，法西斯对基本人权和自由以及公认的国际关系准则的粗暴践踏和破坏，是对19世纪以来在西方社会占主导地位的功利主义法学和分析实证主义法学关于“恶法亦法”观点的严重挑战，尤其是对分析实证主义法学将道德问题和法律问题割裂开来，主张法学研究“实际是这样的法”，而不研究“应该是这样的法”的观点的严重挑战。按照分析实证主义法学的理论，纳粹德国所制定的法律，也是严格意义上的、应该为公民所遵守的法律。为摆脱这种窘境，在战后对纳粹德国战犯的审判中，人们不得不求助于正义、理性、人道等道德价值观念，不得不求助于自然法思想的支持，强调实在法应从属于自然法，应从属于正义和道德原则。从而促使自然法思想在西方世界的现代复兴。

　　现代自然法以实现对人的终极关怀为己任，充满人文精神，故可谓人文主义的自然法。由于它是在自然法“复兴”的口号下进行的，所以也叫复兴自然法。复兴的自然法理论同古典自然法相比，有了许多新的进展和明显的区别。比较17—18世纪古典自然法思想，新自然法最重要的特征是：既要重视人的义务，又要重视人的权利；社会本位倾向与个人本位倾向相交错，以社会本位倾向为主导。

　　在新自然法学中，自然法是可以容纳各种不同观点的“普遍形式”，其内容是可变的，可以是正义、平等，也可以是自由、效率；可以是知识、财富，也可以是趋乐避苦的功利或者寡情少欲的修行。1句话，复兴自然法思想理论具有明显的向社会法学派与实证主义法学派靠近的倾向。对此，伯尔曼就说过，“近几10年来，自然法学家与实证主义法学家开始缓和彼此之间的对立局面。较之过去，每方都表现出更愿意接受由另1方提出的某些学说的修正形式”。

　　自然法就其本质而言，就是为了达到个人自由和社会和谐的目的性法律价值。所以，这个时期的自然法学家普遍开始关注善与恶的根源，强调法律的内在道德性，探索法律的终极关怀，其主要代表人物有马里旦、哈特、富勒、菲尼斯、巴里维尔德、罗尔斯、德沃金等。下面我们只选择了3个不同时期的最主要的代表人物关于复兴自然法的思想加以简要概述。我们认为，他们的思想已经完全可以显示出西方复兴自然法思想的基本发展脉络和主要发展方向了。

　　1、法律的内在道德观。

　　富勒认为关于法律的道德性的争论混乱很大程度上是因为没有人们没有充分地区分 “期望”的道德与关于“义务”的道德两个层面的道德。在此思路的基础之上他提出了1种法律的“内在道德”，也就是“使得法律可能存在的道德”思想。他说，我把我所称谓的法律的内在道德看作是它本身就呈现了1系列的自然法。不管怎样，它是1种程序或者制度类型的自然法，尽管……它影响和限制着能够经由法律来达致的实质性目标。1种程序性道德的实质影响，其限度在他的探讨中被认为是：……对于正义的实现而言，这种（内在）道德的接受尽管不是1个充分的、但仍是1个必要的条件。

　　我们认为，富勒的程序自然法思想实质是在试图调和自然法和实证法关系，这种程序化自然法的思路，可以说为自然法的科学化提供了有力的途径和方法，直接推进了自然法思想的实践，开启了自然法研究的新道路。但这1切作为毕竟还是力度不够，勇气不足，可这确实是1种非常勇敢的探索，更是10分有益的研究方法。

　　2、自然法主义法律观。

　　在富勒的程序自然法思想产生之后，产生1种自然主义的自然法思想，其代表人物就是菲尼斯。他比较直接和大胆地向世人宣布，…直接违反任何基本价值而做出选择，始终都是不合理的，无论该价值是对个人而言的，抑或是对其他人而言的…由此种要求所施加的相关的无例外的义务实际也是…人类普遍的权利主张。因而该主张在本质上意味着，径直违反任何这些基本的善意而做出的选择将始终是错误的，而尊重这些善的义务也便产生了人类权利，对于这些权利，是不能有然后例外的。

　　我们认为，菲尼斯将人类普遍的权利主张转化为不能例外的人类义务，在2者之间建立等价关系，是非常技术和深刻的思想。这样，自然法的权利和实在法的义务之间直接统1、沟通，达成1致性关系，从而使自然法获得神圣地位和科学意义，同时也使实在法受到自然法的必然制约，有效实现了权利与义务的科学统1，为自然法思想的合法化提出了有力的价值支持理论和具体的实践方法。

　　3、法律与道德同类观。

　　在自然主义的自然法学思想产生之后，有人更加具体地说明，法律就是建立在道德基础之上的见解，其代表人物就是德里克&；#8226；巴里维尔德与罗格&；#8226；布朗斯沃德。他们提出了1种法律是直接建基于道德之上的见解，主张义务概念与有效性概念之间存在着1种固有的关联，从而在广义上自然主义与实证主义进路之间有着共同的基础。但是，他们拒绝实证主义的核心论点，即法律与道德是与生俱来地彼此分离的现象，而且也应当被如此对待。他们还主张法律规制的全部事业都是经由1种规则结构来处理社会秩序的问题的1种努力。对他们来说，服从法律的义务与法律的道德品质直接相关。法律是在“类的1致性的原则”之下的道德上合理的描述，它们直接产生了法律－道德义务。

　　我们都知道，随着自然法的思想的科学化进程，人们关于自然法的认识更加深刻，越来越多的法律思想家直接肯定自然法是法律的必要基础之思想。德里克等人的这种“主张义务概念与有效性概念之间存在着1种固有的关联”的思想可以说就是法律道德化的最简单和最直接的注解。他们已经看到了法律是和道德具有类的1致性，而不是完全对立的。这样，就为实证法律和自然法思想之间的融合提出了很充分的逻辑基础。我们认为，这是将自然法和实证法进行逻辑的统1方法，也是本体论上的发现。

　　以上，我们最简要地叙述了西方不同时期的几位自然法思想的典型代表人物关于复兴自然法的核心思想。总之，在西方法学思想系中，自然法也是从来没有消失并且随着时代的进步再不断发展着，而且和实证法学等法律思想逐渐融合、互相补充、相映成辉。

　　2 自然法思想在现代中国的复兴

　　自然法思想在西方生生不息的发展着，但是近代以来的主流法学思想界却1直否认在中国存在自然法。关于中国古代有没有自然法思想的问题本身就是1个伪问题。我们认为，与其恰恰相反，在整个中国法律思想史中，可以说绵延不息、最富有生命力、而又无所不在的法思想实际上只有伟大的自然法思想。

　　我们知道，在中国历史上乃至于今天，即使在普通民众之中也常会因为不法侵害而发出“天理何在”的呐喊——就是每当基本的人权被无情践踏之时的内心呼唤。中国人心目中这种所谓的“天理”实质上在内容上无异于西方自然法思想的“天赋人权”，因为在“天理”之中，人无不同，没有等级贵贱和与生俱来的不平等，人人皆为天之子民，任何人没有特权，谁（包括国家、最高统治者等）都不能侵害我的基本权利。

　　这种“天理”来自大道，而大道却又是产生于天人合1的境域之中的。人知道而后明理，存1道而多理，理是道的表现形式。所谓“天理”则为大道，是最基础的道理，万理之本源和依据，任何人都不可逾越。所以，人间的1切法律都不能超越它，这就是中国自然法最伟大的思想真理。

　　那么，人们不禁要问：蕴涵有最普遍的自然法思想的中华法系为什么没有产生现代法制国家？我们认为，这和儒家文化的绝对政治化的统治直接相关。大家知道，在中国封建大统1之后的2000多年里，儒家礼仪道德被刑律所控制，大多数的人们遵循形式化的儒家礼仪伦常已经成为习惯而毫无自觉。尤其是中国学术界从孔子起就彻底误解了《周易》经典，把《周易》的卦象思维作了僵化的理解，完全没有看到卦象整体结构中的左右平等互助制约关系，只看到了其上下等级和制裁依附关系，从而把卦象结构单1化、平面化，形成绝对的尊卑等级观念和制度伦理关系。造成这种局面的原罪在孔子片面解析的《周易》，而后人尤其是封建帝王又把孔子奉为不可逾越的圣人彻底束缚了中国大多数人的思维，错误地去追寻王道乐土，所以在中国本土没有能够建立起法制国家。

　　可是，在古中国老子的《道德经》的思想体系中却是充满了现代法治精神的，它已经远远超越了西方法制国家及其支持的自然法思想。我们完全可以说，在中国古代是有着10分丰富和超越的自然法思想的，只不过其比较缺乏法律技术的表达形式和程序法律制度的支持以及1种公共权力组织的保障而已。这完全是封建大1统政治压制的原因，绝不是古代中国人的自然法思想本身的匮乏而致。而造成所有这1切知识的盲区，又是因为老子的思想没有被世人真正发现和重视而导致的认识错觉。（有兴趣的读者可以参看拙著《法治社会的道德原理》1书的有关论述）所以，我们这里必须要说明1点，古代中国的道德法思想实质上是最伟大的自然法思想之1。

　　我们认为，1切真正的合法的自由从来都不是征服自然、征服他人，不是上天入地、统治世界。对意识来说，所谓的自由只不过是人有绝对的选择自由；对自己的身体来说自由只是顺应自然；对人的精神来说自由只是天人合1；对他人来说自由只是可以不服从其统治可以异在共存。所以，任何法律的设立都必须在这种自由保障的基础之上才可以进行，而不是去限制这样的自由，否则，它就是无人性的、不人道、反天理的、不道德的，也就是真正意义上不法的法律。人们极力主张的普遍的自然法思想的最核心的精神实际上也就是主张保护这种合法的自由可以有效及时得以充分行使的权利罢了。在这样的天道自然法思想中，即使我是生来贫困、不幸的，但是我有选择改变这种境域的自由权利而不是必须接受这个现实。这也才是我们追求的真正意义上的自然法精神——即排除1切非人自身（包括身心）以外的限制的任何人的基本自然权利都完全是平等的。它是超越过去走向未来而否定现实的权能。这种权能是绝对合法的，也就是真正意义上的法权。1句话，自然法权是任何实在法律都不能剥夺的，以其他任何非法律形式更是不能剥夺它们的。

　　当然，历史的看，中国学者梁启超也曾经最早认定过中国古代存在自然法，梁氏在1904年所撰《中国法理学发达史论》中就断然宣称：儒家的法理学是自然法。但是我们认为，儒家学说的蕴涵法理学还不是彻底的、非完整意义上的自然法思想，虽然其中也包含者1些自然法思想的内容。至于在其他诸子百家的思想中，实际上也孕育着丰富的形式自然法思想。但是，我们认为，只有道家学说才是真正的实质自然法思想的先驱，而且无出其右者。古代中国的道学思想是真正孕育着最伟大、最深刻、最原本意义上的自然法思想的学说，可惜中华后人发掘实在太少，世界文明更是错误失去了这最宝贵的文化资源。（关于道学

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