试论刑事司法中的母爱主义律毕业论文

郭云忠
【摘要】我国的刑事法律经过多年发展，具有了一定的技术化特征，但往往是以武断、专横、惩罚和报复的面貌出现，抹杀了对具体的、感性的个体的关怀。技术化特征和法律形式主义是以男性为中心的法律的产物，表现为立法的父爱主义。而对具体的、感性的个体的关怀，是近年来日益凸显的刑事司法母爱主义的基本特征之一。刑事司法母爱主义关注社会问题、关注社会关系的修复、关注社会回归、关注青少年的成长和未来等富有感性的问题，从而使法律成为“有血有肉”的法律。导致其凸显的背景因素主要有：独生子女问题成为“公众论题”，女司法官人数的迅速增长，女权主义的兴起等。
【关键词】母爱主义；父爱主义；女司法官；女权主义；诉讼话语 
 
    一、刑事司法中母爱主义的凸显

　 近年来，在我国刑事司法实践中越来越凸显出母爱主义的色彩。这在最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，地方各级人民法院、人民检察院尤其是基层司法机关的个案处理，地方各级司法机关推进的司法改革实验，以及地方各级司法机关为推动司法改革所举行的研讨会等诸多方面都有不同程度的表现。比如，近年来在我国司法实践中出现的社区矫正、暂缓不起诉、刑事和解等新举措，在一定程度上都是司法母爱主义的体现。与刑事司法中的母爱主义相比，在刑事立法中更多地表现为父爱主义[1]。说到父爱主义，人们一般会联想起中国传统的封建家长制或罗马法中的家父权制，往往与横暴专制联系在一起。母爱主义与父爱主义相比，简言之，前者更注重教育、感化和挽救，表现得更仁慈、宽容；后者则重在批评、惩罚和报复，表现得更严厉、苛刻。

　 刑事司法中的母爱主义主要有四项内容：关爱的主体主要是司法机关而不是立法机关；关爱的对象往往是青少年犯罪中的青少年；关爱的态度主要表现为重在教育、感化、挽救；关爱的话语体现在话语模式的转换和命名、解释方式的选择上。

　 首先，关爱的主体主要是司法机关而不是立法机关，或者说母爱主义主要体现在刑事司法中而不是在刑事立法中。1979年制定的《刑法》和《刑事诉讼法》，分别在1997年和1996年进行了大规模的修订，此后，还出台了一系列的刑法修正案。不可否认，虽然在《刑法》和《刑事诉讼法》中也增加了一些保障公民权利、保障犯罪人及被追诉人权利的条款，但给人印象更深的还是那些“打击”、“惩罚”和“报复”的规定。相比较而言，在刑事司法实践中，虽然有“严打”运动，但关于保障被追诉人权利和被害人权利的积极探索一刻也没有停止，尤其是近年来许多地方积极探索的社区矫正、暂缓不起诉、刑事和解、被害人救助等等。探索的形式也是多种多样的：有的是通过个案推广，有的是利用作课题进行试点研究，有的是公检法司联合会签规范性文件，有的是召开研讨会请专家学者为司法实践中的改革举措鼓劲打气。在这些活跃的司法实践中，往往体现出对犯罪嫌疑人、被告人乃至犯罪人的关爱，凸显出母爱主义的色彩。

　 其次，关爱的对象往往是“孩子”，即青少年犯罪中的青少年，包括未成年人、在校生等“问题少年”。我们可以发现，近年来各地司法机关对青少年犯罪的态度，变得越来越宽容和仁慈，甚至可称得上是“法外施恩”。例如对青少年犯罪尽可能不使用逮捕等严厉的强制措施，对于青少年犯罪积极促成刑事和解，积极贯彻非犯罪化、刑罚轻缓化的刑事司法政策等等。最高人民法院、最高人民检察院甚至还专门制定了旨在保护青少年的特殊刑事司法程序的司法解释[2]。

　 2006年10月一－2008年4月，我们就刑事和解问题在全国十几个省份进行了多种形式的调研，包括发放问卷、召开座谈会、实地考察、旁听真实个案的刑事和解过程、收集关于刑事和解的数据等。调研的对象包括检察院、法院、公安、司法行政机关，其中以检察机关为主。我们还同国家检察官学院晋升高级检察官的学员们，进行了多次座谈。这些学员来自全国各地，具有很强的代表性。最后，我们还请开展刑事和解比较普遍的十一个省份的基层检察院提供了75个典型案例（详见下表：略），我们的要求是“请把你们认为比较典型或印象比较深刻的刑事和解案例提供给我们”。应该说，这些案例的选择是随机的，具有很强的代表性。据统计，在这75个刑事和解案例中，未成年人、在校生案件数是23件，占总案件数的31%。可见，以刑事和解为例的刑事司法中的母爱主义，关爱的对象往往是“孩子”。

　 再次，关爱的态度主要表现为：重在教育、感化、挽救，而不是惩罚、打击、报复。费孝通先生20世纪30年代在江苏开弦弓村调研时，对父爱与母爱曾有过精彩的描述：“母亲对孩子总有点溺爱。当孩子淘气时，母亲往往不惩罚他而只吓唬说要告诉他的父亲。而父亲经常用敲打的办法来惩罚他。傍晚时分，常常听到一所房子里突然爆发一阵风暴，原来是一个坏脾气的父亲在打孩子。通常这阵风波往往由母亲调解而告平息。有时，也在夫妻之间引起一场争辩。”[1]49父爱和母爱的典型代表，还可以看看《红楼梦》中贾政和王夫人。贾政心里再爱宝玉，表面上还要扳起脸来训斥一番，甚至急了还打扳子。而王夫人对宝玉，动不动就抱到怀里叫“心肝”，即便宝玉有错，也不肯怪宝玉，硬是骂丫鬟把宝玉教坏了。当然父爱主义并不是没有爱，只是与母爱比起来程度不同，侧重点不同。换言之，父爱主义的主要方面是严厉，当然在严厉之中也包含着一定的爱。

　 在我国司法实践中，体现重在教育、感化、挽救，而不是惩罚、打击、报复的母爱主义的个案、司法改革举措以及地方性规范很多[14]。其中地方性规范应该说是对比较成形的做法的一种归纳和总结，因此，带有很强的普适性。例如2004年5月24日浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合下发了《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》，该《意见》第3条规定：“为妥善处理生活矛盾，维护社会稳定，实现办案法律效果与社会效果的统一，轻伤犯罪案件在侦查、审查起诉过程中，具备下列条件的，经审查属实，公安机关可以撤案，检察机关可以作相对不起诉：1．当事人双方自愿就民事赔偿问题达成一致，形成书面协议；2．当事人双方和解，被害人书面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事责任；3．犯罪嫌疑人本人确有悔罪表现，社会危险性已经消除，不需要判处刑罚。”第4条规定：“慎用强制措施，慎用刑罚。对轻伤犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人社会危险性已经消除、没有逮捕必要的，不得采取逮捕措施。要从有利于缓和矛盾、化解纠纷出发，正确适用法律，严格执行法律。” 2006年山东省烟台市出台的《平和司法程序操作规则（试行）》明确提出了轻缓原则：“可立案可不立案的不立案，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，可轻判可重判的轻判。”在2006年9月召开的烟台市检察机关平和司法研讨会上，烟台市人民检察院检察长潘锡海提出：“实施平和司法的目的是化解纷争，恢复被破坏的社会关系、促进社会的和谐稳定。”又如2007年1月23日公布的《南京市雨花台区检察院、公安局、法院、司法局关于轻微刑事案件快速办理机制实施细则》，明确规定了及时化解社会矛盾原则：把办理轻微刑事案件同解决社会矛盾紧密结合起来。

　 最后，关爱的话语体现在话语模式的转换和命名、解释方式的选择上。按美国学者梅丽的研究，诉讼话语可以分为三种：法律话语、道德话语、治疗性话语。法律话语在这里不是指特定的法律或法律条文，而是指人们对法律关系和程序、财产，以及对以理性讨论和“确凿无疑”的证据为基础作出决定的过程的理解。道德话语是关于人们应该怎样对待他人，关于关系、尊重和声誉的话语。这种话语的语言是与各种社会关系的定义相联系的责任和义务，对事件所作出的解释均是依据人际关系作出的道德上的判断。治疗性话语是关于治疗和矫正，关于环境和社会压力下的行为方式，是一种来自于专业救助人员的话语。这种话语认为行为是由环境造成的而不是个人的错误，因而是可以被理解和接受的。这种话语采取的是为攻击性行为进行辩解的形式，这样就使过错得以减轻。话语转换的方式因问题类型的不同而不同。[2]19、153-157刑事司法中母爱主义的表现之一，就是往往在法律话语中掺杂进越来越多的道德话语和治疗性话语。或者说，人们经常会从法律话语的模式转向道德话语或治疗性的话语模式。这在我们的调研过程中是经常会碰到的。

　 梅丽还认为，同样的事件、人物、行为等等，可以用完全不同的方式给予命名和解释。每一种命名或解释都预示着一种解决方式。青少年的轻微犯罪、邻里等熟人之间的轻伤害、某些初犯等事件，并存着两种不同的解释：问题解释和案件解释。司法机关是否实施严厉的惩罚取决于是将所发生的事件界定为问题还是案件。命名会使用三种话语中的一种。将法律诉讼转换为道德话语和治疗性话语，并在这两种话语的框架中命名该问题的模式，被十分频繁地运用在和解和关于人际关系的案件之中。问题解释和案件解释并存，是因为所发生的事件往往处于社会生活和法律的交界处，二者兼而有之。人们倡导的是这样一个过程，这一过程关注的是问题中动态的人际关系，并将问题界定为“不合适”由通常的法律途径来解决而应该采用更“适合”的解决方式，这一过程关注的是感受和关系。[2]148、151、178-179刑事司法中母爱主义的另一个表现就是把“案件”命名为“问题”，而且适用“问题解释”。比如，在青少年犯罪案件中，司法官常常把犯罪人称为“那个孩子”或“那个大学生”；在邻居之间的轻伤害案件中，常常把案件称为“那次冲突”或“那场纠纷”；在某人骑摩托车交通肇事导致后座上的妻子死亡的案件中，司法官往往说：“孩子已经失去了母亲，现在要是再把他的父亲关起来，谁来照顾孩子？”

　 在美国，治疗性话语进人法律领域主要是在20世纪，这一现象在近几年有加速发展的趋势。随着20世纪20,30年代援助性职业的出现，将犯罪看作是环境因素的产物而不是天生之罪恶，以及将青少年犯罪看作是家庭环境所造成的等一系列新观点涌入法院。美国出现了青少年法庭、少年感化院、缓刑和以改造为目的的监狱等新型的刑事审判机构，其目的在于向移民提供治疗性服务以帮助他们融入美国的主流社会。现在，治疗性话语被广泛应用于处理家庭问题、青少年问题和酒精与毒品问题。正如有学者指出的那样，基层法院现在提供的服务与执行的惩罚一样多。[2]158、238-239在我国的司法实践中，司法机关推进的社区矫正、暂缓不起诉、刑事和解、特困被害人救助等举措，在某种程度上摆脱了机械司法、僵硬执法的弊端，是以积极的态度在为当事人提供司法服务。二、刑事司法中母爱主义产生的背景

　 导致刑事司法母爱主义凸显的背景因素很多，主要有：独生子女问题成为“公众论题”；女司法官人数增长迅速；女权主义的兴起。

　 第一，独生子女问题成为“公众论题”。美国学

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