建立中国特色判例制度之构想律

　　代中国基本上循从大陆法系成文法的特点，人民法院审判案件时遵从法律，唯有在法律规定比较原则、抽象，为便于统一司法的情况下，才可以制定公布“司法解释”。 法院的判决不是我国的法律渊源，不具有普遍的约束力。但是随着社会主义市场经济的发展，社会主义法律体系的完善，越来越多的法学家呼吁借鉴国外法治的优点和我国优秀的法律传统，构建具有中国特色的判例制度，即坚持以成文法为主的同时，建立和完善判例制度，以判例制度的典范性、互补性和即时性，弥补成文法过于原则、抽象所造成的僵死或者滞后。下面笔者就建立判例制度的可行性、必要性及其意义谈些粗浅的看法。

　　一、 建立判例制度的可行性

　　我国历史上就有运用判例的悠久传统。西周、春秋时期实行“议事以制”（即选择合适的先例来断案）的判例法。从秦开始，就开始实行以律为主体，辅之以例、式和司法解释的法律形式。秦朝司法官在定罪量刑时可以依据“廷行事”。据1975年12月在湖北云梦出土的秦简记载，所谓“廷行事”就是中央司法机关廷尉所确认的办案成例。之后，汉朝奉行“春秋决狱”，判例成为汉代断案的重要法律依据。而在唐朝，判例第一次正式凌驾于法典之上，出现了“以例破法”的状况。宋朝出现了“断例”和“指挥”，《宋史刑志》概述宋朝“法所不载，然后用例”。明朝、清朝律例并行，实行“有例则不用律”。北洋政府把判例作为重要的法律渊源，使之成为审判案件的重要依据，据不完全统计，1912年至1927年北洋政府大理院汇编的判例应有3900多件。南京国民政府大量适用司法院、最高法院的判例，甚至还援引北洋政府大理院的判例。中华人民共和国建立初期，在成文法典不完备的情况下，司法审判主要依据有关政策（民事、刑事等方面的政策）进行。1956年、1962年召开的两次全国司法审判工作会议都强调：要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援用。改革开放以后，为了弥补成文法的不足，最高人民法院已在适用判例方面作了一些有益的尝试，并取得了较好的效果，其主办的《最高人民法院公报》登载的案例都是最高人民法院审判委员会讨论通过，体现了我国的最高审判水平，是人民法院经验的总结，具有典型性、真实性、公正性和权威性的特点。虽然对这些案例并未要求强制遵守，但作为权威审判，事实上都得到了下级法院的普遍遵守，对全国法院审判工作的指导作用是十分明显的。另外，最高人民法院从1991年开始组织编辑出版的《中国审判案例要览》和《人民法院案例选》，很多学者都把这些案例视为中国的判例法，认为这些案例具有法律上的影响力，实际上具有判例的性质。在各地法院，也在进行这方面的尝试，如郑州市中原区法院的“先例判决制度”，天津市高级人民法院的“判例指导制度”等。最高人民法院在《五年改革纲要》第14条中就明确规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考”。这里最高人民法院虽然没有明确要求下级人民法院必须遵守，但这些案件的典型性和权威性必然对下级人民法院的判决产生影响，特别是在目前的审级制度下，最高人民法院的典范案例具有的参考作用一般会形成事实上的拘束力。以上事例都是中国古代、近代乃至现代实行判例法的证据，说明在我国建立判例制度是完全可行的。

　　二、 建立判例制度的必要性

　　1、是克服成文法缺陷的需要文字的表述总是有限的，法律条文永远不可能概括丰富多彩和不断变动的社会生活，这是刻意追求形式完美的成文法所不可避免的“先天缺陷”。[1]无论立法多么成熟和发达，都无法解决其滞后性问题，更不能将社会所有的问题都囊括在内。这是任何一个大陆法系国家都无法回避的问题[2]，中国的法律被普遍认为用词抽象，关键术语没有获得准确的定义，因而必须在适用中予以确定，且由于法院至今无权审查抽象立法规范，不同法律规范之间的冲突普遍存在。由于中国法律制度本身的不完善性，使得这种“先天缺陷”在实际上得到了放大。

　　2、是追求司法公正的需要在司法实践中，不同法院的法官或同一法院的法官有时会对相同类型的案件，作出不尽相同甚至截然相反的裁决，这一现象必将导致当事人甚至社会对司法公正产生怀疑，影响到司法权威。再加上我们国家地域广阔，人口众多，对于法律没有明文规定或者大家存在争议的问题，如果没有一个统一的执法尺度，难免会造成执法的的混乱。这无论是对于社会的稳定，还是对树立司法的权威都是不利的。相同条件相同结果，这并非英美判例法的专利，而是法治的严肃性和统一性对司法活动的基本要求，成文法与判例法相结合的模式已经越来越成为世界潮流，判例能够将抽象的法律规范变得细化，易于把握，起到较好的指导和教育功能。在司法裁判过程中提出“遵循先例”的要求，体现了法律可预期性的要求，体现了“同样情况同样对待”的公平正义原则。

　　3、是提高法官素质的需要我国的法官由于历史的原因，非专业化非常严重。判例制度对法官的素质有更高的要求，要求法官不仅要有熟练的业务技巧和深厚的法学理论功底，而且还能善于运用法律意识来裁判案件，并能根据社会发展的要求和对社会发展的预测来创新判例。建立判例制度，一方面体现了法律的严肃性，另一方面也能体现法官的能动性，对自己的司法行为负责。

　　三、 我国建立判例制度的构想

　　1、判例的创制主体。笔者认为，在目前来看，创制判例的主体应仅限于最高人民法院。如果允许各级法院都享有这一职能，设定主体不单一，很容易导致判例被滥发、滥用，造成适用法律错误、混乱甚至伤及法制的统一。创制判例的案例既可来自于最高人民法院自己审判的案件，也可来自地方各级人民法院已经生效的判决。地方各级人民法院有义务向最高人民法院推荐本地区比较典型的判决，供最高人民法院在创制判例时使用[3].最高人民法院应成立专门机构对案件进行筛选与编辑，选取一定数量的案例报最高人民法院审判委员会通过以后，这些案例才能成为判例。判例一经形成，就应当及时公布。最高人民法院应定期将现行有效的判例按部门汇编成册后公布发行。

　　2、判例的功能。建立判例制度后，判例可以发挥两个基本的功能：（1）补充制定法的空缺，（2）解释制定法，使制定法的规定更加明确具体。与此相适应，判例可以分为规则创制型判例与法规适用性判例两类。前者是在制定法条文未作明确规定和制定法出现空白的情况下，在司法实践中适应实际需要创制规则予以适用的一种方式。后者是根据现有制定的条文作出的，是对现行制定法条文的明确与具体化[4].

　　3、判例的适用、变更和废止。判例一经作出，就具有普遍的法律约束力，各地、各级人民法院均应遵循，作为判决的依据。最高人民法院应设置专门机构对其公布的案例定期进行审查，法规适用性判例随着成文法的修改或废止而须相应地变更或废止。随着调整新的社会关系的成文法颁布，应对规则创制型判例进行审查，如判例与成文法精神一致，则上升为法规适用性判例；如相违背，则予以废止。审查后提前交最高人民法院审判委员会讨论决定，及时予以公布，以便于各级法院及时掌握、执行，避免出现适用失效判例的现象发生。

　　四、 建立判例制度的意义

　　1、能够保证在裁判中正确适用法律。判例是对法律最具体、最生动的解释，它能针对现实中出现的问题，帮助人们正确统一理解法律，保证审判活动的稳定与连贯。判例给法官审理案件提供了重要的范例和参照依据，有利于防止审理同类案件时作出差异很大甚至截然相反的判决。

　　2、合理规范法官的自由裁量权。由于我国目前立法尚不完善，给法官的自由裁量留下了很大的空间。法官对法律的理解不同，自由裁量权使用的不同，选择的法律不同，裁判结果当然不同。在案情相同或相似的情况下，上下级法院及同一法院的判决很不一致，造成人们对司法公正性产生怀疑。建立判例制度以后，法官在判案中受到先例的拘束，使相同案情达成大体相同的裁判，有利于树立司法的权威。

　　3、改善了裁判文书的质量。目前我国司法审判中普遍存在的一个问题是裁判文书质量较低，缺乏说理和论证，很难从法理上使当事人知法服法，直接影响了人们对司法公正的信任。建立判例制度，为法官制作判决书提供良好的样板，法官按照先例来制作判决书，做到严格执法、公正裁判。

　　4、保障判决的大体一致。透过裁判结果的相同性，人们能够对遵循某项法律规则会产生何种后果、不遵循某项法律规则会产生何种后果产生合理的预期，使人们自觉遵循法律，发挥法的引导作用。

　　5、能够有效利用司法资源。判例制度打破了法院判例的封闭状态，充分开发利用了“判例”这一长期封闭和浪费的司法资源。可以较大限度地缩短审判周期，节约诉讼资源，降低诉讼成本，提高司法效率。

　　注释：

　　1、《构建中国特色的“判例制度”》，载2002年12月25日《中国新闻周刊》。

　　2、王殿彬、李玉柱《关于建立有限判例制度的思考》，2003年12月22日载《人民法院报》。

　　3、黄再再《对我国判例制度的构想》，载2003年5月26日《人民法院报》。 4、同上注。