浅谈我国计算机犯罪立法问题研究(2)

   （七）刑事管辖不足

   利用互联网络所实施的计算机犯罪目前已大量出现，并呈大幅度增加之势；同时，利用网络所实施的盗窃、诈骗等传统性犯罪大量出现，且危害更大，更难以查证。对于某些犯罪而言，通过网络来实施将更为便捷。因此，传统犯罪的网络化与跨国化也已经成为一个趋势。在我国，随着计算机网络与国际互联网络的进一步联接，不仅本国针对国外的计算机犯罪将逐渐增多，而且国外的罪犯也将慢慢地将目标转移到我国的计算机系统来。而中国作为一个新兴的计算机网络国，对于国外犯罪人的吸引力是相当大的。因此如何确定案件管辖，调整原有的刑事案件管辖的框架，具有一定挑战。因为从传统刑法理论上讲，刑事管辖权体现在时空范围上，可以分为领陆、领水、领空以及浮动领土四种空间。而网络环境，则必将成为处于之四种空间之外的“第五空间”。

   四、我国计算机犯罪立法完善建议

   （一）对于计算机犯罪形态法律认定的进一步完善

   由于计算机及其信息系统的复杂和特殊性，致使计算机犯罪行为的犯罪形态认定与传统犯罪有较大的区别，在今后的立法实践中应该对以下三种犯罪形态结合计算机犯罪的特点予以区分认定：

   第一，犯罪预备的情况。我国刑法第二十二条第一款“为了犯罪，准备工具，创造条件的是犯罪预备”犯罪预备是故意犯罪过程中未完成犯罪的一种停止状态，是行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止状态。在计算机犯罪中如某人制作好木马程序准备攻击某计算机系统，在还未实施时被网络警察发现并逮捕。

   第二，犯罪未遂的情况。我国刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂”。在几起计算机犯罪中如某人攻击计算机系统时因该系统安全人员早有防备并且防火墙系统比较安全所以未能成功。

   第三，犯罪中止的情况。我国刑法第二十四条第一款规定；“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”如行为人意识到病毒传播的危害而自动放弃则可视为犯罪中止。

   （二）完善现行刑法典中的计算机犯罪惩治条款

   鉴于计算机犯罪这一崭新的犯罪方式突破了传统刑法法益的范围，使得传统刑法调整计算机犯罪有所偏失。现行刑法现有的罪名不足以涵盖现实生活中存在的、具有严重社会危害性的所有计算机犯罪行为。应当以现实生活中存在的计算机犯罪危害行为类型为基础，以犯罪学和刑法学上计算机犯罪的概念为指导，对我国刑法中计算机犯罪的罪名加以完善。

   第一，现行刑法典第285条非法侵入计算机信息系统罪。首先非法侵入的计算机信息系统的范围有必要予以扩大，因为现实中非法入侵金融、证券计一算机信息系统的行为大量存在，从而使金融资财面临极大风险，威胁了计算机信息系统的安全，具有极大的社会危害性，因而“非法侵入计算机信息系统罪”的客体理应扩大到上述领域；其次非法侵入计算机信息系统罪的法定刑应予提高，以严厉打击犯罪人并消除引渡等刑事司法协助的障碍。

   第二，刑法第286条破坏计算机信息系统罪中，只规定了“软破坏”的方式，对大量的使用“硬破坏”方式破坏计算机信息系统或数据的行为，只能以毁坏财物罪处理。事实上，使用中的计算机所体现的法益已经不仅仅是传统的财产法益，而更重要的是信息系统或数据的安全，对上述计算机“硬破坏”的危害性主要体现在信息系统、网络或数据的破坏，而是不计算机硬件设备所代表的财产利益，因此将之作为毁坏财物罪处理将于行为的危害性不符。建议将此破坏方式增加为计算机信息破坏型犯罪当中。 （转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
  
   第三，我国刑法规定的“制作、传播破坏性计算机程序罪”并不能涵盖所有利用计算机制作、传播违法数据信息的行为，上述行为除了制作、传播计算机病毒等破坏性程序之外，还有利用计算机制作、传播恐吓信息、虚假信息、犯罪方法信息等。这些行为都可以造成严重的社会危害性，但却无法为传统的刑法罪名所包容，因此建议扩大该罪名的调整范围，将之界定“为制作、传播破坏性、恐吓信息、虚假信息、犯罪方法信息等内容违法数据信息，造成严重后果”，将罪名修改为“制作、传播非法计算机数据信息罪”。

   （三）完善现行行政法规，配套刑法典的贯彻实施
  
   我国关于防范和惩治计算机违法犯罪的行政法规较多，由于法规的不健全，导致现行刑法典中所设置的计算机犯罪条款在某种程度上难以贯彻实施。例如，刑法典第285条和第286条规定的非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪，行为人构成犯罪的前提，是所实施的行为必须“违反国家规定”，众所周知，目前有关计算机信息系统的国家规定即是几个行政法规，而关于计算机信息系统安全的法规，主要是《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》。但是，该条例的规定却是不健全的，也因此而导致刑法实际适用中的尴尬。该《条例》第5条2款规定：“互联网的微型计算机的安全保护办法，另行制定。”这引起的问题是，既然规定互联网的单台微型计算机的安全保护办法另行制定，则其管理规定就不应适用上述《条例》；而不能适用上述《条例》，目前又无其他可以适用的行政法律或者规范。那么，在没有可以适用的国家规定的情况，行为人针对于单台微型计算机实施上述两类犯罪行为的，就难以说其犯罪行为“违反国家规定”，既然没有“违反国家规定”，也就不能满足刑法典的要求而构成犯罪，因而不能对其追究刑事责任。

   （四）确立刑事一体化思路

   在理论上，刑事一体化意味着应加强刑法学同其他刑事学科，尤其是犯罪学之间的沟通与对话，把实证分析同规范分析的方法结合起来，共同探讨计算机犯罪的规律和对策。在立法上，“刑事一体化”要求加强刑事实体法与刑事程序法之间的互动与协调，在立法过程中通盘考虑，尽力避免二者之间的脱节。在现在的网络计算机环境中，电子证据的地位、收集与提取的途径、审查判断的规则等，都有待刑事诉讼法的界定，刑诉法的完善直接制约着刑法作用的发挥。简而言之，通过刑事一体化，可以在刑事侦察、公安审理、移送公诉、开庭审理等程序中，对于计算机犯罪的构成、动机及应受处罚等方面，有效地认证判处。

   （五）确立新型刑事管辖制度

   首先对于管辖而言，对传统刑法理论上的“属地管辖原则”加以拓展，体现在以下几个方面：第一，网上作案的终端设备、服务器设立地在本国传统的领土、领水等四种空间内。例如在线洗钱者、电子敲诈者的终端所在地、网上色情服务器的终端设备地在本国领域内：第二，网上作案所侵入的系统局域网或者侵入的终端设备地在本国传统的领土、领水等四种空间内。例如电子间谍、网上侵犯商业秘密者的系统网站或者终端所在地在本国领域内； 第三，行为人获取、显示网上作案结果信息的终端所在地在本国传统的领土、领水等四种空间内。例如网上盗窃、网上诈骗作案结果信息的显示终端所在地在本国领域内。上述标准可以完全解决网络环境中犯罪的刑事管辖问题。

   （六）制定专门的反计算机犯罪法

   在刑法典上设立惩治计算机犯罪的专门条款是必要的。但是应当在此基础上制定专门的反计算机犯罪的专门刑事立法。主要原因有：第一，涉及计算机犯罪的专业术语等的解释，应当在立法上加以专门性的表述。以中国现行刑法典为例，其中所使用的“应用程序”、“破坏性程序”等问题，均难以在刑法典上加以规定，但是可以在单行刑事立法上予以明确； 第二，计算机犯罪所导致的一些宏观问题，例如网络环境中的犯罪管辖权、犯罪地的确定等问题，难以在刑法典上加以规定，应当由专门的反计算机犯罪法设置；第三，利用计算机所实施的传统型犯罪，其定性和量刑的各种特殊情况，应当由单行刑法专门加以规定，难以在刑法典中得以体现。而中国现行刑法典中第287条只是简单地规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”。但是，这只是一个定性量刑的总原则，而网络环境中传统犯罪的变异，却存在于诸多方面，需要立法指导和肯定；第四，计算机犯罪所引发的问题较为广泛，涉及诸多现行法律法规的配套修改问题，在一时难以全面修订所有相关法律法规的情况下，由单行刑事立法把所有问题加以表述和解决，是最为简洁的方式。

（科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理）

   1.孙铁成:《计算机与法》，法律出版社，1998年7月版。

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   7.王晶：《计算机犯罪与刑事立法完善》，载《大庆社会科学》2004年第6期。
  
   8.蒋平:《计算机犯罪的趋势分析》，载《信息网络安全》2002年第6期。

   9.陈开琦著：《论计算机犯罪主体》，载《贵州大学学报•社科版》1997 年第2期。

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