内容提要:法律多元理论是西方法律人类学中的一(2)
2013-10-05 01:40
导读：新法律多元主义认为,并不是所有的法律都产生于国家的法庭中,除此之外,还应该有其他的形式。她认为,法律多元结构中的相互关系主要表现为国家法与非
新法律多元主义认为,并不是所有的法律都产生于国家的法庭中,除此之外,还应该有其他的形式。她认为,法律多元结构中的相互关系主要表现为国家法与非国家法之间的博弈关系。这种博弈状态的再现形式是多种多样的,呈现出多元化的态势。在多元结构中,国家法往往是以强势姿态出现的,它对非国家法的影响是巨大和不可避免的。但是,亚群体在这一博弈过程中对国家法并不是简单的接受或直接的抵制,国家法本身具有有限性。因此,新法律多元主义从考察法律的社会效果出发,认为国家法和非国家法之间并不是截然分离的,它们之间存在既相互冲突又相互依存的互动关系,这种互动关系的具体表现形式与特定地区的历史传统紧密相连,并且具有不确定性。尽管国家法处于强势地位,但是亚群体的对抗并不是消极和无力的,这种对抗往往会使国家法的实施出现变形,出现法律规避等预想不到的结果,甚至会出现对国家法的颠覆。一方面,在法律多元结构中,国家法的存在需要其他规则的认可和支持,在这一需求下,国家法会对非国家法的内容和形式进行借用和吸纳,从而使国家法本身也呈现出多元状态。另一个方面,其他规则对国家法构成挑战。所以,这种多元结构的关系是一种复杂的博弈和互动关系。在这一视野下,学者们认为法律多元是研究法律不可或缺的视角,对西方社会法律多元现象的关注和专门研究也开始增多。沃德曼(Woodman)认为,法律多元主义已经从对殖民者和被殖民者之间关系的关注,扩展到了对社会中占主导地位的群体与不占主导地位的群体之间关系的关注,后者诸如宗教、种族、文化上的少数群体、移民群体以及社会中没有被官方承认的其他群体。⑨ 还有学者进而将法律多元置于全球化的背景下进行了研究,桑托斯(Boaventura de SousaSantos)提出了不同于传统法律人类学的后现代主义的法律多元观。他认为,法律多元主义是后现代法律观的关键概念。不是传统的法律人类学的法律多元主义,在那里不同的法律秩序被看作共存于同一政治空间的分离的实体,而是在我们的生活轨道发生质的跳跃或全面危机以及在呆板的无事发生的日常生活中附加、相互渗透和混合在我们思想中以及我们行为中的不同法律空间的观念。我们处在一个多孔的法制或法制的多孔性的时代,一个迫使我们不断地转变和渗入的法律秩序的多重网络时代。我们的法律生活是由不同的法律秩序相互交叉即法制间( interlegarity)而构建的,法制间是法律多元主义的现象对应物。lu后现代 主义
法学提出的法制间、法律网状结构等概念,为动态地、多维度地把握人类社会的法律多元现象提供了全新的分析路径,法律多元理论也因此得以更广泛和深入地发展。除此以外,马克斯韦伯的团体多元主义与法律多元主义、波士斯皮尔( Posp isil Leopold)的法律层次论(Legal Level) 、埃利希的活法论、昂格尔对习惯法、官僚法和法律秩序的划分、千叶正士的三重二分法等,都从不同的角度对法律多元理论进行了分析和说明。
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二、法律多元理论在中国的新发展法律多元理论引入我国后,我国的一些学者运用法律多元理论,对社会中的法律现象、国家法与非国家法的关系等进行了深入的研究。张晓辉澄清了学者们在法律多元理论上的认识误区:当前,我国法学界在讨论法律多元问题时,许多学者总是站在现代国家法律统一的立场上否定法律多元观点,认为法律多元的提法具有破坏国家法制统一的错误。实际上,这种否定论并不了解法律多元理论的背景和发展趋势,仅仅是一种望文生义的批评而已。lv苏力提出的本土资源论,在一定程度上也借鉴了法律多元理论的研究成果,他认为中国存在法律多元问题,法律多元现象不但存在于古代、近代,而且还存在于现代。lw 在目前中国体制转换和社会变革时期,中国的法律多元的状况会加剧,法律的冲突和法律规避的案件也会增加。法律的冲突和法律规避的出现主要是源于法律多元的现实,法律规避过程与学习国家法过程是互动的。有时法律规避在一定程度上对制度创新有积极意义,应该关注国家制定法是如何取代或无法取代某些乡规民俗,是以何种方式取代的,有无其他可能的方式,可以借用哪些和何种方式等。lx 梁治平、王志强等学者运用法律多元的理论,对清代的习惯法和国家法进行了研究。ly 张晓辉等人长期坚持以人类学的田野调查方法来研究中国西南地区的少数民族习惯法,使中国的法律多元理论更为丰富、更为实证化。lz 法律多元理论被越来越多的国内学者重视和运用,在法律人类学、法律社会学、法律史学等学科中发挥着越来越重要的作用。
