内容提要:法律多元理论是西方法律人类学中的一(3)
2013-10-05 01:40
导读：(一)经典的法律多元理论的国家/非国家研究在我国的法律人类学研究中,通常采用国家法/非国家法(习惯法或民间法等l{ )作为分析的工具。国家法就是人们
(一)经典的法律多元理论的国家/非国家研究在我国的法律人类学研究中,通常采用国家法/非国家法(习惯法或民间法等l{ )作为分析的工具。国家法就是人们通常理解意义上的法,即由国家制定的由国家强制力作为保障的具有普遍约束力的行为规范。
尽管法律人类学者对此一般没有什么异议,但在对非国家法的理解上产生了不同观点。这些观点大致可以分为两类,一类观点强调了习惯法或民间法的强制性。例如,高其才将习惯法定义为:习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织,具有一定的强制性的行为规范的总和。l|俞荣根则认为,习惯法是维持和调整某一社会组织或群体及其成员之间关系的习惯约束力量的总和,是由该组织或群体的成员出于维护生产和生活需要而约定俗成的,适用一定区域的带有强制性的行为规范。习惯法的强制可以由国家实施,但更多的是由一定的组织或群众公认的社会权力来实施,后者或因国家认可和未明确表示不认可而合法,或因社会授权而合法。l}郑永流认为,民间法是指一种存在于国家之外的社会中,自发或预设形成,由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则,包括家法族规、乡规民约、宗教规范、秘密社会规范、行业规章和少数民族习惯法。l~ 另一类观点则避免从强制性方面下定义。例如,梁治平认为,习惯法乃是这样一套地方性规范,它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成;它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决了他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予以实施。mu苏力认为,民间法是指这样一种地方性公共品,它作为内生于社会的制度,凝结了有关特定社会和环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息,是反复博弈后形成的人们在日常生活中必须遵循的定式。mv 从这些具有代表性的定义来看,学者们对习惯法、民间法的理解已经突破了传统的法的定义,将习惯法、民间法与国家的产生分离开来,这是一种对法律中心主义(实际上是制定法中心主义笔者注)极具挑战意义的理解。
（科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑） 但是,国家法/非国家法分析框架的运用面临着三重危险:一是广义的非国家法抹煞了法与其他社会规范的区别,似乎社会中只有法一种规范存在。二是导致法自身概念的紊乱,人们不知道法,特别是作为非国家法的习惯法或民间法与禁忌、习俗、宗教、道德甚至是礼仪到底有何区别。三是一些学者有简单地将二者用对立统一观点进行分析的倾向,认为二者既存在对立(冲突、矛盾等)关系,又存在统一(融合、契合、消融、配合、和谐等)关系,试图寻找二者之间具有普适性的关系定位。这样的分析方法,一来有可能得出千篇一律的结论,二来有可能抹煞二者实践中存在的更为复杂的互动关系。
(二)新法律多元理论对传统国家法/非国家法研究的超越从对国家法与非国家法之间相互关系的关注上而言,经典的法律多元理论与传统的国家法/非国家法研究并没有什么区别。mw 它们实际上是将国家法与非国家法首先分割为两个相互对立的实体,并与国家与社会、中国与西方、传统与现代、农村与城市等二元分类联系起来,在此基础上认为它们之间存在冲突、矛盾、融合、配合等互动关系,这种思路,与学者研究国家/社会、传统/现代、农村/城市等问题在进路上是类似的。这种分析方法,表面上看是精致的和逻辑自足的,实际上存在以逻辑的事物取代事物的逻辑的危险。从目前我国学者对习惯法、民间法等非国家法的研究来看,不管学者们使用怎样的词藻和分析工具,许多仍未能脱离这种两分法基础上的分析套路。
新法律多元理论是对经典的法律多元理论的国家社会二元论框架的突破。mx 莎莉恩格尔玛丽对法律多元理论的发展脉络作了梳理,她认为,早期的法律多元理论,即经典的法律多元主义,认为多元规则之间的关系是简单的平行与自治的关系;二十世纪八十年代后,法律多元理论的研究则强调了国家法与非国家法之间存在辩证、互构的关系,即国家法通过象征符号和直接强制的方式,渗入并重构了非国家法,与此同时,非国家法对国家法的渗入进行了抵制、回避,甚至战胜了国家法;法律多元理论由此转向研究国家法与非国家法是如何相互构成、相互塑造的;而新法律多元主义的发展方向不是将国家法与非国家法作为两个分离的实体,而是认为它们处于同一社会领域中,在此基础上探察二者更为复杂的互动关系。my 弗朗西斯赛德尔( Francis Snyder)则认为,任何主张民间法和国家法之间存在二元对立的观点,都是具有误导性的,因为多元规则本身在任何社会场景中都是共存于同一系统当中的,并且它们通常是混缠在一起的。mz 莎莉恩格尔玛丽进而提出,新法律多元理论为我们研究法律提供了另外一个视角,即以传统和历史的视角理解法律,而不是提炼法律的定义。在理论上将法律放到特定的历史环境研究比对法律或习惯法进行本质特征的提炼更有意义。
