动产抵押公示缺陷的产生及其补救(1)(2)
2016-07-07 01:02
导读：客观生活要求承认动产抵押，而动产抵押在理论上又存在若干弊端。这就是动产抵押制度的两难境地。 二、对动产抵押公示缺陷的认识和具体归纳 对动产
客观生活要求承认动产抵押，而动产抵押在理论上又存在若干弊端。这就是动产抵押制度的两难境地。
二、对动产抵押公示缺陷的认识和具体归纳
对动产抵押的承认就意味必须直面动产抵押带来的理论和实践中的若干障碍。动产抵押制度的理论障碍首先表现在：一是公示方法的障碍，动产抵押无法采用一般动产物权交付占有的公示方法，只能采用登记，但是，对一种标的物为动产的物权采用登记作为公示方法，不符合一般的交易习惯，增加了交易的成本，不利于实现交易的便捷，因此与现代民法对交易的要求不相协调。二是公示效力的障碍，在大陆法国家，虽然都主张物权的公示，但是物权公示的效力是不同的，在德国等采物权变动形式主义的国家物权的公示是物权变动的成立要件；在法国等采物权变动意思主义的国家，物权公示是物权变动的对抗要件，公示与否不影响物权的变动，物权变动未经公示只是不能对抗第三人而已。这样登记作为物权变动的公示方法，在采形式主义的国家就是成立要件；在采意思主义的国家就是对抗要件。具体到动产抵押的登记，如果坚持登记效力的一致，从直接意义上，在采形式主义的国家就应当认为是成立要件。这样问题又产生了，如果采取成立主义，动产抵押要成立则必须进行登记，否则，抵押权不成立，不仅不能对抗第三人，在当事人之间也不具有对抗力。但是动产种类繁杂，数量众多，对所有的动产抵押都要求登记，在理论上违背了当事人意思自治的原则，在现实中也是不可实现的。因此采用登记成立主义的结果必然是动产抵押制度的自我毁灭。动产抵押的登记的效力只能采用登记对抗主义，这就造成了同一公示方式在公示效力方面的不同，抵押权也即因标的物的不同而有不同的公示效力。
本文来自中国科教评价网 动产抵押制度欠缺公示性无疑是该制度本身最根本的缺陷，克服由此产生的两难境地使其立法化成为立法技术设计上最困难的工作，王泽鉴先生认为，就各国立法例观之，解决方式不外五种，1，意思成立主义；2，书面成立主义；3，登记成立主义；4意思成立-登记对抗主义；5，书面成立-登记对抗主义。并进而认为，第5种立法例是立法政策上应采取的最能完满的解决动产抵押权因欠缺公示表征或权利分化而引起的权利冲突制度。[2]
笔者认为，动产抵押制度欠缺公示性，如前所述根源于其权利性质与其权利标的物对公示方式要求的冲突，而权利性质无疑是动产抵押制度存在的根本，因此必须确立其权利性质的优先性，而按权利性质，动产抵押不能以占有为公示方式，只能以登记为公示方式，因此，王泽鉴先生所说之第1、2两种主义根本就没有解决动产抵押的公示问题，难谓之为解决方式。对于登记成立主义，前已提及，对于动产而言要求只有登记才能成立抵押权一方面在理论上有违自治精神，而法律的基本精神应当是“个人拥有最大限度的选择余地，因为他们自己才是自身利益的最好判断者。”[3]，法律应当“使人们能够根据自己的选择和决定其普遍行为的动机，尽可能的间接为满足他人的需要贡献力量。”[4]因此在理论上是不可行的；另一方面在现实中也难以实现。至于意思成立-登记对抗主义和书面成立-登记对抗主义，两者并无本质的区别，实质都是物权变动的意思主义，书面成立只是意思主义的书面化而已。当然诚如王泽鉴先生所言，采书面成立-登记对抗主义有利于使当事人关系明确，防止虚伪和欺诈的发生，因此较之其他主义“颇称精密”“实行以来未见重大弊端，尚难谓非妥当之制度。”[5]
然而承认登记对抗主义就意味着对物权变动意思主义的承认，事实上对意思主义的承认本质上是由私法的权利本位、意思自治的精神决定的。从动产抵押制度我们可以看到物权变动的意思主义确有存在的空间。即便在德国这样严格的形式主义国家也难以例外。德国虽然在立法上不承认动产抵押制度，但却在判例确立了让与担保制度，所谓的让与担保是指，为了担保债权的实现，债务人或第三人将担保物的整体权利转移给债权人，但不移转对担保物的占有，在债权得以按期清偿时，债权人按事先的约定将担保物的整体权利返还给担保设定人；债权届期未受清偿的，债权人得就担保物优先受偿的一种担保制度。[6]而根据日本学者的考察，“动产抵押的绝大部分是由让与担保承担其责任，让与担保就是所说的动产抵押制度。”[7]因此，在德国实际上也是间接的承认了动产抵押，因此也是有意思主义的存在空间的。但是承认意思主义的存在，就难免与形式主义的物权传统观念产生冲突。此为动产抵押制度理论和观念上的弊端。
