公司自治视野下的独立董事制度(1)(2)
2017-08-04 01:04
导读：日本和德国是典型的实行双层制模式的国家，双层制的特点是：业务执行机关和监督机构是分立的不同的公司机关，董事和监事各司其职，董事在经营决策
日本和德国是典型的实行双层制模式的国家，双层制的特点是：业务执行机关和监督机构是分立的不同的公司机关，董事和监事各司其职，董事在经营决策活动中受到监事的监督。
从理论上讲，大陆法系国家为克服代理问题在公司机关权力构造上奉行的二元制是周到和缜密的制度设计；而实践也证明，德国、日本的二元制公司治理结构从整体上来说是有效和成功的，效果不比英美的独立董事制度差。
此外还有第三类内部监督模式，就是以法国、荷兰、丹麦等国家为代表实行的混合制模式，这种模式指引下的公司可以在单层制和双层制之间进行自由选择，即公司可能选择只设董事会而不设监事会，或者同时设立董事会和监事会。
可见，独立董事制度和监事会制度是分属于不同法系的内部监督模式。美国主导全球的经济，其扩张力很强，除德国外的各国监事会制度有效性不高，而英美独立董事制度实际上吸收了监事会的功能，所以近年来，两大法系的公司治理结构出现了相互借鉴、融合的趋势。尤其是实行混合制度的国家，在单层制公司治理结构中引入了独立董事制度。
二、独立董事制度的公司自治属性
从上述分析中，我们不难发现，独立董事制度是将分权制约的
政治理论引入企业治理的结果，其本质是一种企业内部监督的方式，是企业在市场经济运行中对自身弊病的一种克服手段，是公司自治的一种选择，但不是唯一的选择。尽管各国都以立法或交易规则的形式对之加以固定，但其本性仍然是公司自治的体现。
公司治理理论的哲学基础是自由主义思想。自由主义作为西方世界的主流意识形态，是西方社会的基本哲学，“自由主义的特性也就是现代世界的特性”①。基于“理性经济人”的假设，自由主义者坚信，社会受无形之手的控制，通过各个成员的行动与互动形成一个完美的自生自发秩序，这一秩序是内在的而非全知全能者的刻意设计。自由主义思想大师哈耶克指出：“大凡认为一切有效的制序都产生于深思熟虑设计的人，大凡认为任何不是有意识设计的东西都无助于人的目的的人，几乎必然是自由之敌”，那是一种理性的“致命的自负”。他们反对外力主要是政府的强力干预，强调政府干预是造成“市场失灵”的原因，认为，最好的政府是“最小的政府”，而自由就是“一个人不受制于另一个人或另一些人因专断意志而产生的强制”② 。自由主义在20世纪30年代因国家干预主义的出现而受挫，但其基本精神却从未改变，20世纪70年代随着资本主义发展的滞胀出现而全面复苏，成为至今调节资本主义世界的主要思想。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理） 上述自由主义理念在公司法上的反映，就是强调公司的意思自由、选择自由， 因此，公司自主经营是公司治理的基本特征。不同企业的经营管理应当具有不同的模式，任何强行的、划一的、机械的法律预设均将构成对企业自主经营管理的束缚，并可能导致企业丧失竞争力。因此，公司法的任务就是如何最大限度地将这种自由治理反映到制度安排中去，同时将公司治理中的干预主义和强制主义减少到最低限度。
独立董事制度是为克服公司制度设计中的流弊而在市场运行中自主选择、自发产生的，是公司治理的一种积极自由的体现，实质上是一种市场经济的自生自发秩序规则。公司在本质上是一种合约结构，参与公司事务有关各方有权自由设计他们的合约安排。对于公司而言，控管机制不过是一种技术，与其它生产技术没有区别。公司如果为在市场上获胜，必须选择一个最有效率的监控机制，公司才可以生存和发展；如果选择错误，公司将面临市场份额的下降或公司破产。因此，如果独立董事能够提升公司经营水平，则不待法律规定，竞争也会促使公司自动引进独立董事。
由此也决定了独立董事制度的法律规范多表现为非强制性质，在英美等国家，大多以民间组织或证券交易所的推荐规则形式出现，即使以成文法形式，也表现为任意法，允许公司自由选择。而且，在判例法国家，成文法是少量的，或非强制适用的，公司法是任意的，基本职能是提供一套非强制性的"模范"条款，为缔约的各股东提供便利，各缔约方均有权自由决定是否采纳这种模范条款。 共2页: 1 [2] 下一页 论文出处(作者):廖湘文
