于境外母公司担保的法律研究(2)

2017-08-12 04:26

导读：与此相反：若选择了在圭亚那的母公司，而该国没有参加公约“纽约公约”，那么若银行接受这个国家的母公司的担保，日后就存在法律上的障碍，显然银

　　与此相反：若选择了在圭亚那的母公司，而该国没有参加公约“纽约公约”，那么若银行接受这个国家的母公司的担保，日后就存在法律上的障碍，显然银行不宜选择。
　　再如：若国内借款人之母公司在某国，银行要求该母公司在保证函上列明法律适用中华人民共和国法律，发生争议由中国法律管辖。但某国的法律又规定因保证引起的债的行为适用合同缔结地法律，那么根据准据法，若该担保合同在该国签发缔结，应当适用该国法。这时就产生了法律的冲突，法律问题的解决就会变得复杂。
　　一旦发生这种担保争议和纠纷时，将发生法律选择、法律适用和对国际惯例的运用等。因此，涉外担保合同由于它含有涉外因素，对涉外担保合同的订立、履行和纠纷的处理，要比国内担保合同复杂、困难，法律风险加大。
　　我们认为在对上述一些问题进行充分研究后，对于一些国外资信好、经济实力强、有履行保函能力的母公司担保，可以有选择性地接受，以保证银行信贷安全和稳健经营。
　　
　　（三）商业银行如何确保境外担保的有效性，应当注意什么？
　　为了保证境外担保的有效性，减少和避免风险，作为商业银行应当注意：
　　（1）担保人的主体适格。法律上担保人资格不仅应符合所在国法律的要求，而且也应符合中国法律。应审查担保人资格是否合格，如母公司商业执照、三年的资产负债表、银行资信证明；是否有限制性而影响担保人的资格有效性的法律规定；包括是否具备还款能力；是否有财务上偿债能力的限制等。
　　（2）审查母公司所在国是否是与我国有司法协助关系的国家，是否是参加“纽约公约”或者与我国有互惠条例的国家。如果不是，那么应当排除在外。

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　　（3）担保合同实现意思自治，内容不得违反法律规定。根据我国的法律
　　对母公司的担保函要求同样也应适用中华人民共和国的法律，符合中国法律的要求，同时应当不违反母公司所在国的法律。
　　如：审查董事会决议、担保文件是否超过决议书和授权范围；
　　审查担保合同是否符合国际惯例；要素是否齐全；手续是否完整、合法；
　　审查贷款的风险度和保证的风险度是否合理；所测算的贷款风险度是否在规定的风险内。
　　（4）担保函等相关文件是否有必要的公证和认证。
　　（5）仲裁条款尽可能选在中国国际经济贸易仲裁委员会，在中国进行。若不得已选在他国或者第三国，也要尽可能选择能够有效保证执行的国家。
　　（6）母公司的所在国和地区要选择法律比较完善、经济较发达的国家和地区，同时该地区政治相对较稳定。
　　（7）借款合同、担保合同签订前，银行应当向当地外管局进行外债审批登记。若一旦借款人不能够还款，由担保人偿付。经审批登记的外汇担保可正常结汇。
　　以上对境外母公司担保实务的法律分析和提示，笔者以下列理论予以验证。