律师外部董事与国有独资公司监防体系(2)
2017-09-19 01:13
导读：3.法律顾问知识结构的欠缺,难把法律关 企业总法律顾问及法律顾问均由企业内部人员担任,与职业律师相比,法律知识明显欠缺或不足,知识面相对单一。企
3.法律顾问知识结构的欠缺,难把法律关
企业总法律顾问及法律顾问均由企业内部人员担任,与职业律师相比,法律知识明显欠缺或不足,知识面相对单一。企业就是小社会,一名合格的法律顾问不但需要丰富、系统的法律知识,还需要有各种诉讼实战经验。实战经验不足的法律顾问,怎么能彻底看穿法律陷阱并预先坚固篱笆呢?同时,企业的法律风险除了民事法律风险外,还有刑事责任风险。现今众多企业及其高管被刑事责任风险击倒,就是没有刑事责任风险的防范意识。如三九集团的老总,并没有侵吞国家和公司财产,却因为超越法律规定的权限和程序行使权力而被判刑。刑事律师、会计师和经济师是西方国家成熟的公司治理结构中必备的“三驾马车”。很难想象一个没有刑事诉讼经验的法律顾问对防范刑事责任风险能提供什么灵丹妙药。
三、律师外部董事的优势
1.律师外部董事有助于国有资产的监管
世界银行行长沃尔芬森说过:“对世界经济而言,完善的公司治理和健全的国家治理一样重要。”对董事会的监督是完善公司治理结构的关键所在。我国国有独资公司的单一股权特征决定了董事会和监事会均是国有股东的代理人,而监事会的公司决策和经营的外部化,导致监事会对董事会不可能实现实质性的监督。因此,在国有独资公司中引入外部董事制度实属必行。从我国上市公司运行独立董事制度以来,包含至少一名会计人员的独立董事并未能扼制董事会的违法和冒险行为。其中至少有一种原因是会计人员和法律学者不明白实践中的“法律猫腻”所致。因此,吸取独立董事制度的教训,在外部董事制度中采取至少有一名从业一定年限且具有丰富实践经验的律师作为外部董事的措施,是避免外部董事成为“花瓶董事”、沦为第二监事的切实可行的方法,从而真正完善国有独资公司的法人治理结构。
（转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）
从成思危“不赞成经济学家担任独立董事”到江平教授感概自己是“花瓶董事”而后直言“让有实务经验的人士担任独立董事是可取的”,并说“律师、会计师、经济师、工程师比学者更适合担任独立董事”。可以说,正是人员结构的不合理导致了“名人董事”、“花瓶董事”现象。
从宝钢等试点企业聘请的外部董事的职业背景及设置的委员会来看,对董事会的法律风险防范还没有引起国资委的高度重视。要真正实现国有资产不流失的监管职责,单靠企业总法律顾问制度是远远不够的。企业总法律顾问永远无法逾越阶位太低和内部化的鸿沟,将董事会的决策活动笼罩在法律风险防范体系之内。因此,在董事会中设立法律风险防范的代言人,是真正实现国资委监防机制的必然之途。
2.律师外部董事有助于法律风险防范
在中国加入WTO之后,国有独资公司的致命风险是法律风险。国资委黄淑和副主任强调:“企业法律风险既是企业的风险,最终也是出资人的风险。法律风险给企业赞成的损失,最终也是出资人的损失。”并且说:“从某种意义上讲,加强企业法律风险防范,本身就能创造经济效益。”国有独资公司现行的法律风险防范体系是企业总法律顾问制度。企业总法律顾问位列总工程师、总经济师、总经理助理系列,没有行政职权,直接对企业法定代表人或总经理负责。有的企业如河北冀中能源集团规定总法律顾问参加党政会议或经理办公会,这些规定一定程度上提高了总法律顾问的地位,但仍然无法弥补其阶位太低的先天不足。
简单的说,董事会、监事会和经理层构成了公司的全部。其中,董事会负责决策,经理层负责执行,监事会负责监督。抛开监事会的话,一个公司的运行由董事会和经理层完成,董事会的意志由经理层体现和执行。从整个公司的角度,法律风险防范体系必须涵盖董事会和经理层才视为完整。但现行法律风险防范体系未纳入董事会的范畴,出现了盲区。解决这个问题可以有两种方式,一是将企业总法律顾问阶位升格,进入董事会,对决策及其过程予以法律风险防范;二是在董事会中另行设立法律风险防范的代言人。针对第一种,企业总法律顾问制度主要任务是对企业日常经营活动实施法律风险防范,如果企业总法律顾问由董事直接担任的话,势必给经理层的日常领导造成困难,不利于企业的正常运转。而另立代言人的话,则要求该董事必须具有法律专业水准和丰富的实践经验,否则,既不能达到法律风险防范的目的,也不能领导和指导企业法律顾问的工作,更不能成为合格的代言人。因此,从法律风险防范体系的角度讲,外部董事除了监督职能外,还应有法律风险防范职能。由此看来,在董事会中设立法律专业外部董事,不但是国有资产监管要求,也是法律风险防范的客观必然要求,而律师是实现这一职能的最合适人选。 四、律师外部董事与现行监防体系的合力
