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上证联合研究计划课题(4)

2017-09-22 06:23
　　《收购办法》中对于监管主体在上市公司收购中的定位是，证监会依法对上市公司收购活动实行监督管理；证券交易所和证券登记结算机构根据证监会赋予的职责及其业务规则，对上市公司收购活动实行日常监督管理；中国证监会可以设立由专业人士组成的专门委员会，就具体交易事项是否构成上市公司收购、当事人应当如何履行相关义务、具体交易事项是否影响被收购公司的持续上市地位以及其他相关实体、程序事宜提出意见。但是，依据上述法律法规对上市公司收购进行监管仍然存在以下问题：第一，上市公司收购监管中缺乏反垄断的内容。我国现行法律规范在上市公司收购的反垄断方面依然是盲区，处于无法可依的阶段。第二，证券交易所一线监管的效力还有待进一步加强。证券交易所对上市公司收购的监管主要体现在监督证券交易、对会员和上市公司进行监管以及管理和公布市场信息等三个方面。在实践层面，证券交易所的监管权限还有待明确。例如，在上市公司收购过程涉及到非上市公司或者上市公司的股东，证券交易所是否有权监管，如何监管，能采取什么样的监管行动。只有解决好此类具体问题，才能有效发挥证券交易所对上市公司收购活动的监管职能。
　　针对这些问题，我们认为可以从以下方面着手改善，第一，制定反垄断法，并在此基础上制定专门针对收购过程中有关市场垄断的禁止收购规则。第二，在证券交易所成立收购与兼并专家小组，该小组主要由、证券、、财务以及法律等方面的专家以及交易所有关部门人员共同组成，属相对松散型的。其主要职能是对具体的上市公司收购个案中涉及到有关问题进行并做出决定，从而在一定程度上缓解现行制度跟不上实践的矛盾。第三，设立一个基于收购人及其实际控制人的收购信用管理系统。由于证券交易所在上市公司收购过程中存在一定的裁量权不清和效力不足的局面，交易所通过其先进的信息披露系统，可以建立一套专门针对收购人及其实际控制人的收购信用管理系统，主要收集收购人及其实际控制人在收购过程中所发生的信用记录，并定期或不定期予以披露。
　　　　收购监管的法律冲突和国际协调
　　各国证券市场正在经历着前所未有的国际化过程，随着证券市场的国际化，上市公司收购过程常常涉及外国因素，导致多个证券监督管理机构试图对同一项收购予以监管，由于各个国家关于上市公司收购的法规在收购程序、信息披露、会计准则等方面存在不同之处，因此会不可避免地导致上市公司收购监管法律之间的冲突，这种冲突带有公法冲突的性质。为了促进收购以更低成本、更高效率进行，同时使收购各方特别是投资者的利益得到妥善安排，各国证券监管机构试图协调其监管职能，消除法律冲突带来的消极影响。
　　综观各国解决法律冲突的模式，一般存在以下几种：第一，单方面主动限制本国法的域外适用，例如为了鼓励收购人向美国股份持有人发出要约，美国证监会出台了主动限制美国证券法、证券交易法适用范围的豁免规定——《跨境要约收购和易券要约、商业合并和向股东募集股份》。第二，单方面主动限制本国法的域内适用，比如法国证券交易所执行委员会在2002年4月实行的《第2002-04号关于向在受到监管的市场上交易的金融票据做出的公开交股要约的规定》就规定已在外国证券市场发出收购要约的收购人，在一定条件下可以豁免本规定下的义务。第三，订立双边协议协调监管法律冲突，如美国证监会和加拿大三个省的证券监管机构建立的多重管辖权信息披露制度，根据该制度，依据一方证券监管法规制作信息披露文件或者履行信息披露义务，可以在另一方得到承认而无需根据另一方证券法规的规定重新履行有关义务。第四，通过国际组织协调法律冲突，比如欧盟2002年10月提出了《关于要约收购的指令草案》，规定了欧盟成员国之间证券市场上发生的要约收购的统一规则。

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　　我国关于上市公司收购法律冲突协调的规定几近空白，《收购办法》也没有涉及到上市公司收购监管的协调问题。我国虽然和其他国家也订有谅解备忘录，但是内容限于无约束力的信息技术交流等事项，对于上市公司收购监管没有实质性规定。这一问题上法律规定的空白对于维护我国投资者利益和证券市场秩序，无疑是不利的。我们认为在我国证券市场日益国际化的背景下，应当对上市公司收购监管法律冲突问题做出规定：首先在层次较高的法律、行政法规中规定涉外上市公司收购的管辖和法律适用，并规定在一定条件下限制法规的域外效力；其次，积极通过国际组织或者双边谈判，协调各自对跨国上市公司收购的监管。由此形成一套上市公司收购监管法律涉外适用的规则，使我国上市公司收购制度更加完善。