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我国开办独立董事责任保险瓶颈分析及险种设计

2017-12-25 06:28 独立董事是指对公司内部董事或执行董事起监督作用的外部董事或非执行董事。独立董事制度发源于20世纪70年代末的美国，随后在英国和法国呈现出强劲发展势头。我国从1997年开始引入独立董事制度，1997年12月，证监会在《上市公司章程指引》中以选择性条款的形式首次引入独立董事，“公司根据需要可以设立独立董事”。目前在我国1000多家上市公司中，已有几十家设立了独立董事，并在公司决策中发挥了一定作用。实践中，独立董事通常由懂技术、财务或管理方面的专家、学者担任，且年薪丰厚。然而独立董事由于时间、知识结构、能力甚至所处环境等方面存在诸多限制，难免会出现判断失误、遭内部董事架空、泄露公司机密等风险，且丰厚的报酬必然伴随着巨大的风险，所以，美国独立董事制度的成熟是伴随着独立董事责任保险一起成长的。因而，在我们引入独立董事制度的同时，应根据中国独立董事的实情，适时开办有中国特色的独立董事责任保险。　　一、独立董事所面临的风险及开办独立董事责任保险的必要性　　1.独立董事难“独立”之风险　　独立董事，顾名思义就是强调董事的独立性。在美国等建立和运作独立董事制度较早和较成熟的国家，视独立董事为“外来董事”即“独立的外来董事”，其背后信奉的理念是：董事作为公司成员是有感情的，只有将其置身公司利益冲突之外，才有“独立”可言。这一理念已日渐为很多国家所认同，且不同程度地体现到各国引入独立董事的实际运作乃至立法之中。然而，由于我国缺乏独立董事任职资格的法律规定，有些公司设立独立董事时是“项庄舞剑，意在沛公”，更多地通过名人效应提高公司形象，并没有实质的操作机制作为约束，随意性和伸缩性很大，最后独立董事演化成花瓶董事、人情董事。退而言之，即使独立董事最初能够保持其经济、人格、利益的独立，但其担任独立董事后也很难不被内部董事同化。因为作为董事会一分子的独立董事，为了董事会的利益不得不与内部董事相互妥协，而由于内部董事们具有优势，妥协往往是单向的，即由外部董事向内部董事作出妥协，否则独立董事就会被视作董事会的异己而处处受到排挤，处处遭受“冷眼”，从而无法履行其正常职责。因此，我国开办独立董事责任保险时不得不考虑我国独立董事所面临的这一实际风险。　　2.独立董事能力欠缺之风险　　独立董事应是技术、法律、财务或管理方面的专家，具有相当的从业经验，并且有足够的时间、精力和兴趣来履行董事职责。在英美国家，由于存在相当发达、完善的经理市场，独立董事一般都是由本公司退休董事、其他公司的退休董事担任的，也就是说是由专业人员担任的，进而形成了一个细分的独立董事市场。独立董事的信誉是他通过长期的管理成绩得到的市场评价，尽管关于独立董事自身的能力问题也会引起人们的争议，如一个独立董事可能在其本行业是成功的，但是否能保证他也拥有在其他行业所必需的专业知识呢[1]？而在中国由于缺乏完善的经理市场，更别谈独立董事市场了。很多独立董事是由经济学教授或法学教授担任的，我们不否认他们在其本专业的素质，但其对公司经营、对公司财务是否具有一种敏感性却是让人怀疑的。而且，目前的独立董事对其职务的重视程度和对其责任的理解也是值得探讨的。就连著名经济学家吴敬琏先生还曾在《中国新闻60分》节目中承认，当初在某些公司担任独立董事时对独立董事的职责理解还不够充分[2].所以，在我国引入独立董事制度之初，独立董事能力欠缺所导致的企业经营风险的确也是我国开办独立责任保险所应考虑的问题。　　3.独立董事对第三者所负责任之风险　　股东由于独立董事职务执行中的故意或重大过失而蒙受的经济损失，可以直接以自己的名义追及独立董事的责任，此时独立董事面临受到作为第三者股东的起诉的风险。据美国Wyatt公司的调查，在所有的索赔案中，由公司股东提出的诉讼索赔高达52%.这类诉讼一般索赔标的额都比较大，而且调查取证难度大、辩护的费用高，因而还附以不菲的法律费用，如高额的律师费、诉讼费及其他事先约定的费用等。这是独立董事无论从经济上还是从精力上都难以承受的，亟需通过某种方式转嫁这一风险，独立董事责任保险恰能弥补这一风险。　　4.独立董事未尽其善管责任之风险　　公司与董事的法律关系一般认为是信托关系和代理关系。公司董事必须承担信义义务，包括善管责任与忠实义务。独立董事受所属公司聘请当然也要对该公司承担此义务，而且独立董事除具有《公司法》赋予的董事职权外，还拥有判断重大关联交易、提议聘用或解聘会计师事务所及独立聘请外部审计机构和咨询机构的权利。一方面，由于独立董事其自身存在的经验欠缺和判断失误，在履行职责时可能会出现过失、疏忽等行为，会给公司造成一定经济损失；另一方面，独立董事的独立性决定其与公司“内部人”之间要保持一定距离，独立性越大距离就越远，其获取信息方面存在的缺陷就越多，所以独立董事根据信息作出客观分析、判断的失误率会明显大于非独立董事。这一风险是独立董事在其执业过程中所无法避免的。　　5.独立董事未尽忠实责任之风险　　独立董事的忠实责任是指董事必须积极维护公司的利益，不得从事任何损害公司利益的行为，如独立董事应遵守公司章程，踏实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋私利；独立董事除依照法律规定或股东同意外，不得泄露公司秘密等。独立董事虽不如一般董事和公司的关系那样紧密，但其职业特点仍使其能够掌握大量信息资料。这些内部资料一旦泄露或丢失，将会给公司造成十分严重的后果，所以独立董事必须为公司保守秘密。如独立董事出于疏忽或过失而并非主观故意行为，在没有得到法律允许或股东会同意的情况下，将公司机密泄露给他人，或超越公司章程授予的权限所进行的活动给公司造成的经济损失，均可以通过独立董事责任保险转嫁给保险公司。　　事实上，在竞争激烈的市场环境中，独立董事仅仅做到忠诚谨慎地经营是远远不够的。他们必须敢于承担一定的风险，寻找发展机会，为企业多创利润。在这一过程中独立董事的过失行为可能会给企业利益带来损失。一般而言，独立董事的经营管理行为越积极，就越有可能给经营带来风险；而独立董事若选择不求有功，但求无过的经营管理方式（即使这样风险也难以完全避免），本身就有悖于忠诚勤勉等基本义务，最终还是会给企业带来利益损失。　　由以上分析可以看出，独立董事制度的运行，会使独立董事面临诸多风险，亟需独立董事责任保险保驾护航。2001年8月16日，中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中指出：“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。”2002年1月23日，平安保险公司与全球最大的独立董事责任保险承保人之一的美国丘博保险集团，联手推出我国第一份独立董事责任保险保单，向被保险人提供抗辩诉讼费用的保障[3].该保险推出后不到2个月就有600多家上市公司进行咨询。由此可见，在我国开办独立董事保险不仅获得了理论界较广泛的认同，而且也成为实务界的现实需要。　　二、我国开办独立董事责任保险瓶颈分析　　1.被保险人范围确定瓶颈　　被保险人是指其财产或人身受保险合同保障、享有保险金请求权的人。独立董事责任保险的被保险人毫无疑问就是独立董事。在国外，该险种的被保险人包括公司过去、现在和将来的董事及高级职员，控股公司及其分支机构的董事及高级职员，在关联公司作为公司代表的集团高级职员。我国的情况与国外迥然不同，由于没有经理市场和独立董事市场，更谈不上完善的市场选拔机制，因此充当独立董事之人其资质良莠不齐，这无疑就加大了保险人的承保风险。而且独立董事人力资源异常稀缺，使得担任独立董事的专家学者往往同时受聘为多家公司的独立董事，在时间和精力上都很难达到证监会所要求的“独立董事要有足够的时间和精力履行公司董事职责”，就又一次扩大了保险人的风险。所以，保险人从控制、减少其自身风险角度出发，也应对能够通过独立董事责任保险转嫁风险的独立董事之资格或条件作一限定，那么究竟具备何种资格或条件的独立董事方能投保此险种呢？这是我国开办独立董事责任保险首当其冲的瓶颈。　　2.保险费率厘定瓶颈　　20世纪80年代以来，美国大多数董事会的独立董事比例不断攀升，平均维持在2/3的强势比例上。作为美国公司董事会的优势群体，独立董事正常情况下占到董事会成员的大半以上，像摩托罗拉公司的董事会成员中独立董事就占了2/3有余。而我国目前的1000多家上市公司中只有几十家设立了独立董事，约占上市公司的0.5%，独立董事在董事会中孤掌难鸣，属于弱势群体，且在法律上没有被赋予特殊表决权。众所周知，大数法则和概率论是保险业厘定保险费率的数理基础，虽然保险法并没有规定大数法则的“数”到底应大到多少，但毕竟要有一个能够使大数法则发挥作用的“大数”的底线，否则保险公司难以厘定保险费率。美国已形成了完善的独立董事市场，独立董事人数众多，保险业可以根据损失发生的概率较科学地厘定保险费率。而我国情况恰恰相反，独立董事人数稀少，大数法则难以发挥作用，如何厘定费率，是我国开办独立董事责任保险的又一大瓶颈。共2页: 1 [2] 下一页 论文出处(作者): （转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
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