论特殊的普通合伙企业的有限责任(1)(3)
2016-06-26 01:01
导读：四、特殊的普通合伙有限责任制度的缺陷及完善 (一)特殊的普通合伙有限责任的适用需要替换赔偿制度的配合 普通合伙是一个古老的制度，其设立条件和
四、特殊的普通合伙有限责任制度的缺陷及完善
(一)特殊的普通合伙有限责任的适用需要替换赔偿制度的配合
普通合伙是一个古老的制度，其设立条件和程序简单，没有最低资本的要求，企业内部实行契约式治理，普通合伙享有这些宽松资本制度和治理模式的基石在于合伙人之间的无穷连带责任，任意合伙人代表合伙企业发生的债务，不问合伙人有无过错，其他合伙人都要对之承担无穷连带责任。合伙人之间的无穷连带责任是合伙企业的信用来源。而在特殊的普通合伙中，免除了合伙人对其他合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的无穷连带责任，而仅以出资为限承担有限责任，减轻了合伙人的责任负担。在合伙人内部，这种责任分配确实更为公道和公平，但在合伙企业的外部关系中，带来的题目是合伙企业与债权人之间权利义务失衡。原合伙制度术做任何变更也就是在保持了普通合伙原有制度上风的情况下，合伙企业债权人的地位却发生了很大的变化。除故意或有重大过失的合伙人外，其他合伙人都不再对债权人承担无穷连带责任，债权人的债权实现的担保大大削弱，直接降低了合伙企业债权人的保护，这对债权人来说，显然缺乏正当性。为失衡的投资者与债权人利益寻找平衡的方法是建立替换性的赔偿资源。
可见，特殊的普通合伙的责任形态是对传统合伙人责任形态的重大突破，是责任形态的一个崭新形式，其能否有效推行，在很大程度上取决于合伙企业的替换赔偿机制是否有效建立。我国《合伙企业法》第59条规定，“特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。……。”除执业风险基金授权国务院另行规定，职业保险则以为保险法有规定，而不再做规定。实际上，作为特殊的普通合伙中有限责任的重要替换赔偿机制之一的职业保险，具有一定的特殊性，其产生的背景、性质和负担的功能与普通的职业责任保险还有很大的区别，有待进一步研究和明确，才能正确实施。而执业风险基金的具体制度设计至今还是空缺。
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
(二)特殊的普通合伙的替换赔偿制度存在的缺陷
1、职业保险的承保范围不能覆盖有限责任的适用范围。责任保险所承保的危险是被保险人依法对第三人应承担的损害赔偿责任，一般是侵权责任，尽管合同所引起的责任风险非常重要，但其范围受到限制。决大多数重要的责任风险都源于侵权行为。因此，保险人的责任是建立在被保险人的侵权民事责任的基础之上的，保险人的赔偿责任原则也是以被保险人民事侵权责任的回责原则为基础的。民事侵权责任的回责原则有两种方式：一是过错责任原则。即加害者承担侵权责任的基础是有过错，包括故意或过失。简单说，就是行为人致人损害，并不当然负赔偿责任，受害人要向加害人请求赔偿，必须证实造成其损失的加害人行为时主观上有过错，否则，其赔偿请求得不到支持。为减少受害人的举证负担，在过错责任中有一种特殊的情形，即过错推定。它是指受害人向加害人求偿时，法律适用举证责任颠倒的方法，免除受害人的举证责任，而由加害人承担举证责任，假如加害人不能证实自己没有过错，就推定其有过错。二是无过错责任，亦称严格责任，即无论行为人是否有过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任。除非是受害人故意或不可抗力，行为人不可免责。由于过错责任原则是公平原则的基本体现，因此，在侵权责任的回责原则上一般实行以过错责任原则为主，无过错责任原则为辅，后者需要法律作出特别规定。
根据侵权责任的回责原则，在一般贸易责任保险中，保险责任一般实行过错责任，即保险人只对被保险人在加害行为上主观有过错导致的损害赔偿责任才承担保险责任，对不是由于被保险人的过错而造成的损失，不承担赔偿责任。但是，由于保险制度的射幸性特征和对老实信用原则的至高要求，几乎所有险种都将被保险人的“故意”行为作为除外责任，如美国保险法规定，“一般贸易责任保险包含几个一致的除外责任，例如，故意行为导致的损失。”那么，实际上，正确地说，一般贸易责任保险的回责原则是“过失责任”。“过失侵权构成了责任风险的主要基础。……过失的特征是：从造成伤害的角度来 讲，对他人权利的侵犯是粗心大意或疏忽的结果，而非故意。”就我国目前开展的几种职业责任保险如医疗责任保险、律师责任保险和会计师责任保险的责任形式来看，都定位于“过失”，不包含“故意”。
