商事代理基本理论及我国立法模式的选择(3)

　　（三）代理人资格要求不同。

　　在商事代理中，代理人在很多情况下是出于以营利为目的而从事专门代理业务的商人，他们在取得代理业务之前必须首先取得的是接受代理事务的资格，即商人主体资格。这主要体现在，代理人必须经过工商管理部门的登记，拥有一定的财产，有自己的组织机构等等。只有合法地取得商人的资格后才能从事代理业务。而在民事代理中，只要具有完全民事行为能力，无论自然人还是法人都可以取得代理权，无须另外取得某种资格。

　　（四）代理权的存续期间不同。

　　在民事代理中，被代理人死亡；被代理人恢复行为能力；被代理人取消代理委托；指定人从新指定代理人等原因都会导致代理权的消灭。而在商事代理中，代理人是基于委托合同或者公司章程而获得代理权，代理权的存续期间一般以约定为主，很少像民事代理一样由法律直接规定代理权消灭的事由。

　　当然，商事代理和民事代理还存在着许多不一致的地方，如二者的具体的代理关系以及制度的区别等等都存在着区别。

　　四、我国商事代理立法模式的选择。

　　纵观世界各国的立法例，关于商事代理主要有两种立法模式，一种为一元结构，另外一种为二元结构。我国应当在二者之间做出如何的选择？或者，我们是否应当创建自己的立法模式？

　　分析二者的利弊并做出权衡是关键。

　　（一）一元结构。

　　一元结构的立法例为：民事代理和商事代理应当统一立法。

　　这一立法结构源于民商合一理论，民商合一理论认为，商法是民法的特别法，故作为商事法律行为的商事代理，属于民事代理中的一种。持此观点的学者认为，商事法律行为应当规定在我国未来《民法典》的代理这一章节中，商事代理适用民法关于代理的有关规定。同时认为，商事代理是民事代理在商事领域中的运用，没有必要对商事代理做特别的规定。这种立法模式同时体现在我国不少《民法典草案》中。④可以看出，采一元结构的立法模式的理由十分充分。即商事代理的构成要件、制度要素、内在关系、归责原则与民事代理相比，都无本质的区别，况且，在支持民商合一的大陆国家，以及英美等国家已经采取了这一立法模式，同时取得不错的效果。笔者以为，从前文分析商事代理和民事代理的关系中，我们已经认识到商事代理拥有许多独特之处，其与民事代理在许多领域并不能一概而论。如果商事代理完全适用民法中关于代理的规定，难免有些牵强。况且商事代理行为正在不断发展，而《民法典》的规定又过于原则，鉴于《民法典》极高的稳定性，对其做出修改难免有些困难。这样，将出现商事代理在很长一段时间内无法可依的局面。所以，一元结构的立法模式缺陷明显。

　　（二）二元结构。

　　二元结构的立法例为：在民法中对代理的一般规则做原则性规定，而关于商事代理，则规定在具体的商事单行法中，如海商法、保险法、证券法等。二元结构立法模式主要强调商事代理的特殊性，认为在民法中对商事代理进行原则性规定不利于商事代理制度的发展和商事代理法律的适用。此立法模式主要为民商分立的国家所采用。但是，学者们在如何表述商事代理上，存在显名主义说、代理商行为说和代理权说等不同观点。笔者以为，显名主义说直接强调代理人从事代理事务必须表明其为代理人而为（以代理人的名义），这直接限定了商事代理为直接代理，与现实当中各种各样的间接商事代理不符。代理商行为说则把商事代理限定为代理商的行为，严重缩小了商事代理的种类范围。我们知道，代理商是商事代理的主要形式，但并不是商事代理的所有形式，我们不能忽略了例如公司经理人等形式。而代理权说同样过分强调商事代理行为的合理性（即必须取得代理权），但未能跳出委托代理的狭小圈子，未把法律规定的代理如企业经理人之代理和依商业习惯而产生代理效力的行为（如店员的代理） 纳入到商事代理的视野，因而对商事代理的界定不够全面。⑤笔者认为，我国在立法模式的选择上，应当以对商事代理理论的深入研究为前提，特别是对商事代理与民事代理的区别做详细的分析，形成具有自身特色的商事代理理论框架。而在未来具体的立法中，我国应当采取二元结构的立法模式，即在《民法通则》“代理”这一章节中对有关代理的基本制度做原则性的规定，例举代理的总类，并且明确承认间接代理。而在商事单行法上则对商事代理的具体表现形式各自规定，如：在《合同法》中规定委托合同和承揽合同等商事代理，在《证券法》中规定证券代理，在《保险法》中规定保险代理，以及在《公司法》中规定公司经理人等等。这样就能在以民法为基础，以各个单行法为个例，全面的把握商事代理制度。