论清末的《商法调查案理由书》(1)(2)
2015-02-25 01:08
导读：（三）修正和补充 因成法时间仓促，且缺乏对传统商事习惯的调查，《钦定大清商律》存在诸多缺陷。综观全律，“约五分之三内容仿自师法德国制度的
（三）修正和补充
因成法时间仓促，且缺乏对传统商事习惯的调查，《钦定大清商律》存在诸多缺陷。综观全律，“约五分之三内容仿自师法德国制度的日本，五分之二内容则仿自英国，使晚清公司律同时混合了英美法和大陆法的立法精神。因为主要是翻译搬抄外国的法令，公司律存在许多规定模糊的地方。同时，公司律中较少对中国传统商业行为进行规范和保护，本国商人从而难以有效配合”[9]。 《调查案理由书》对此进行了修正和补充，这样的例子在《理由书》中很多。
《调查案理由书》最大的成就莫过于揭示了公司的根本性质，即“公司于法律上为有人格者”（第三条）。这可以说是近代中国立法史上最早对公司的法人地位作出的明确规定。所谓法人，就是与自然人相对应的法律上的拟订人格，即某一社会组织，具有独立的财产，能够以自己的名义参加民事活动，享受合法权益，承担应尽的责任。近代公司的一个根本属性就是具有社团法人资格，即公司“独立为权利之主体，财产与营业均为公司所独有，非股东所共有”[2](总纲，93—95页)。 在晚清洋务民用企业的“仿西国公司之例”的几十年实践中，由于公司法人地位的缺失，公司的法人资格极不健全；法人资格受制于官权，造成了在股权运作、经营管理等方面的诸多弊端。而在1904《公司律》中，对公司的定义仅为“凑集资本，共营贸易者”（第一条），这种表述很难将公司同其他合伙组织区分开来，不足以道明公司的根本特征。《调查案理由书》在这一点上可谓有突破性贡献，一语道明公司的根本特征在于“公司于法律上为有人格者”。这不仅对于公司法本身内容的完善具有重要的意义，而且在实践中对于公司经营管理、运作机制的完善，遏制官权对公司的制约，促进公司的健康发展有着不可抹杀的贡献。
（科教范文网 fw.nseac.com编辑发布）
对于公司种类的划分，在1904《公司律》中分为四种，“大略似取英国法。而就第一种合资公司及第四种股份有限公司各条观之，似又与大陆法为近。主义不一贯，为立法之缺点”。第二种合资有限公司，各国罕见其例。第三种股份公司，“与英国派之无限责任株式公司相似，此种公司股东之负担过重，实际不行”，且不易吸收大资本而较少采用。而且，除股份有限公司以外，另三种公司除了定义和极少的说明外，并没有定出较为全面的条款。《调查案理由书》“总纲”第二条，将公司种类分为四种：无限公司、两合公司、股份有限公司和股份两合公司，并在下面各章中分别对这四种公司作出了较为详尽的规定。改变了前《公司律》除股份有限公司以外其他三种公司“名目空存，条文不具”，使创办者无从遵守的状况[2](总纲，92—93页)。
《调查案理由书》对一些固有的、有碍公司运作的商业习惯作了修正。如第二百一十六条，“公司各项册报，经股东总会准认以后，董事局应即将正负比较表及损益计算书，于公司指定新闻纸，登载广告”，对于公司帐目公示之方法作出了规定。我国向来商习，一切帐目全由管事所把持，即使对股东尚且秘不使知，何况把它们示之于公众，这种习惯，“在负担无限责任之商店，固自无所妨。若以股份有限公司而出此，其危险殊甚，流弊无穷”。因此，这里采各国共同原则而作出上述修正[2](股份有限公司，353—354页)。第四十三条、第一百一十四条对旧有商习中官利、红股的派给也作出了修正规定。在传统的合伙企业，还有各合伙人按出资多寡分享利润，按股分担企业债务，而不承担连带清偿责任的商界旧习。《调查案理由书》对此作出修正。第三十九条“关于无限股东对于公司债务之责任”规定：“公司所有财产，不足抵补其亏欠各款时，股东虽无侵吞隐匿情事，亦应一体连带悉数清偿。”[2](无限公司，139—143页) 另外，还对在官督商办、官商合办公司体制下形成的一些惯例进行了修改，体现了对官督商办、官商合办公司的否定，而试图按照纯粹商办公司运作机制来进行操作，说明国人公司意识的提高。
三 《调查案理由书》的意义
（一）《调查案理由书》是民族资产阶级自订法律的创举及其政治权利意识觉醒的表现
（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
从上述《调查案理由书》的出台背景来看，20世纪初期，清政府制定颁布了一系列商法，但不尽人意之处颇多，在实践中未能发挥应有的作用。商人们也深感“政府颁布商事法令，每不与商人协议，致多拂逆商情，是非不足以资保护而较多窒碍”[3](284页)，遂有自订商法的创举。1907年11月19日至21日，在第一次全国商法讨论大会上，上海商务总会会长李云书在开会致辞中明确指出此次商法大会的宗旨：“联合全国商人自造商法草案，要求政府施行。”[10] 大会通过了《商法草案提纲》，要求各地商会回到本地调查“各地商情民俗”等商业习惯，并且由孟昭常专门负责与各地商会联络、翻译外国商法以及起草中国商法草案。1909年12月，在第二次商法草案讨论大会上，通过了由商人起草的商法草案第一编《公司律》和第二编《商法总则》，并由商务总会推代表呈送政府。
在编纂商法草案过程中，他们以编定商法为己任，以保护商人为目的，体现了资产阶级自身参政意识、责任意识的提高，是资产阶级利益自觉的表现。他们认为，商法由商人编纂，更能起到保护商人、推广贸易之用，“商法既为保护商人推广贸易之用，则编纂商法之事自于商人之利害较切。商人虽无制定法律之权，然依商事惯习而类编法规以相约束，至得政府认可而进为全国商法”[11]。他们把保护商人作为出发点，竭力强调商人的权利。认为：“商法草案之发起，实鉴于商人无法律保护之可危，而欲合通国商民共图挽救。”[3](284页) 认为制定商法的重要意义，还在于“商法为华商洋商平等之基”，他们希望在完成商法制定后使华商与洋商在法律上的不平等地位及贸易中的不公平结果得以改观[12]。在具体编订工作中，编纂人员全力以赴，殚精竭虑，其所编成的《调查案理由书》数十万字，可谓是“无一字可以苟且，其中增删修改，有易稿至十余次者”，以期收到“我调查案多费一分心，则政府可多几条认可，少几条驳改，而早几日实行；实行之后，我商人可多几分便用，少几分窒碍”的效果[13]。
（转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网） 1907、1909年，两次商法大会的召开及其成果《调查案理由书》的完成是一件大事。正如商务总会会长李云书所言：“吾中国商情，向称涣散，从未有邀集各省府、厅、州、县及海外侨寓之同胞欢聚一堂，籍巩团体而谋公益者，有之自本日会议始。”[3](283页) 商人自订法律，要求政府颁布施行，这在当时中国是史无前例的，标志着长期以来饱受压迫的中国商人阶层政治权利意识的觉醒。“它是中国民族工商业者权利本位、发展取向、法治精神的商事立法思想走向制度层面的一次重要的、具有进步意义的尝试，在中国商法史和思想发展史上仍是值得重视的大事件”[14](137页)。在这之后的民国时期，虽时有个别有关商法单行法草案的公布，但像上海商法大会那样由商人自订法律的壮举再未有过。
（二）《调查案理由书》的制定是中国商法发展史上的一件大事，标志着中国商法学的正式产生
从商法发展史来看，这两次商法大会是由民间组织的中国第一次全国性的专门讨论商法编辑问题的大会，是中国商法史上的一件大事。20世纪初期，在清末大规模法制改革运动中，商事立法成为国家立法活动的一个重要组成部分。在法律属性的划分上，商法属于私法的范畴。清末商法的制定表明私法已开始成为国家立法的一部分，中国的法律体系已开始发生质的变化，结束了以前“诸法一体”的状况。而当时的商人和商会组织在积极参与编辑商事习惯、代商申诉、解决中外商事纠纷活动的同时，逐渐认识到清政府在商事立法方面的误区。他们指出，商法既属私法范畴，考其起源，不仅异于刑法，也有别于民法，“实始于地中海沿岸，其时不过商人自为规则，互相契约，期与共守，非有法律之效力也”。自法皇路易十四采其惯习之例，命人制定商业条例及海商法例，才开始商事成文法施行之始，由此“可知商人议编商法之并非创举”，“商法须由商人自行编订，方可通行”。从商法的性质来看，与民法同为任意法，而非若刑法及别种公法为强制法，“苟无害于公安及善俗者皆不妨听从其旧习。故商法之编定由商人自为，较之出于政府更便调查，有推行之利而无隔膜之弊”[15]。因此，制定商法要由商人来参与制订，才能符合本国商事习惯；而“往者政府所颁商人通例及公司律、破产律三编，一般社会不尽遵行者，亦以编订之初，出于商部一二人之手，未能与我国商人之惯习相吻合也”[15]，强烈要求商人自订商法，由政府组织施行。
（科教作文网http://zw.nseAc.com） 在1907、1909年的两次商法大会后，《公司律草案》与《商法总则》及其《理由书》（即《调查案理由书》）的编订宣告完成，并上呈清政府施行。而农工商部认为，该案系全国各商会等“专聘通晓商律之士，调查各埠习惯，参酌法理编纂而成，于实施之际不无裨益”，因而“逐条考核，参互研求，故其采择亦为独多”[16](卷8)。遂将草案改订，定名为《大清商律》（即《改订大清商律草案》），共计367条，送宪政编查馆审核后呈送资政院审议。但资政院未及通过，清政府即被推翻，未能正式颁布实施。但它对以后商事立法的影响是很明显的。民国成立后，张謇出任农商总长，“取前农工商部所定稿审视之，改《公司律》曰《公司条例》。三月，复改《商法总则》曰《商人通例》，先后呈请大总统公布施行”[17](序言)，此即1914年北京政府颁布的《公司条例》及《商人通例》。其中，《公司条例》由总纲、无限公司、两合公司、股分有限公司、股分两合公司、罚例六章组成，计249条。《商人通例》分为商人、商人能力、商业注册、商号、商业帐薄、商业使用人及商业学徒、代理商七章，计73条。从结构和具体内容来看，《商法调查案》和1914年《商人通例》及《公司条例》有诸多相似之处（注：关于《商法调查案》、《改订大清商律草案》与1914年《公司条例》之间的关系，由于笔者目前尚未亲见《改订大清商律草案》，只能从《商法调查案》与1914年《公司条例》的比较中得出结论。），可以看出前者对后者的影响及转化关系。因此，无论从商人自订商法的创举，还是从对以后商法立法的影响来看，这两次商法大会及《调查案理由书》的制定，都堪称中国商法发展史上的一件大事。
从对商法问题进行专门研究的学问——商法学的产生角度来看，《商法调查案理由书》是清末商法制定中的一个重要商法文献，是中国人对中国商事立法问题进行研究的第一部比较系统完整的理论著作。《调查案理由书》还开创了对商法法条进行注释的先例，对每一条文阐明法理，溯及源流，征引学说，逐条释义，这是对中国商法学发展的重大贡献。因此，有文章认为：“1907年和1909年召开的两次商法大会及其所形成的《商法调查案理由书》的编辑完成，标志着中国商法学的正式产生。。”[18]
（三）《调查案理由书》具有重要的史料价值，其所体现出的立法理念、立法方法等对以后乃至今天的商事立法仍有实用价值和现实借鉴意义
《调查案理由书》内容丰富，为我们了解世界各国公司及公司法规发展状况提供了大量宝贵史料。《调查案理由书》在当时经印行公之于世后，“虽未明定为法律，而视为商业社会中一种法律的教育，其效甚宏”[17](序言)。而在编纂《调查案理由书》时所体现出的立法理念、立法方法等，对我们今天的商法研究者与正在不断修订的商事立法来说，仍然具有重大的现实借鉴意义。
《调查案理由书》从其制定过程和具体内容来看，既体现了这样一种立法理念，即商法的制定要以商业习惯（或称惯例）为出发点，也确立了引进西方商法与中国商事习惯相结合的立法方法。从清政府《钦定大清商律》等一系列商法的制定来看，正如杨幼炯所言：“我国私法之制度，始于清光绪二十八年……其中所修订者有民商法草案，其内容全系直接继承外国，大部分模仿日本法，而于本国法源，毫不措意。如……商法于‘铺底’等全无规定，而此等法典之得失，于社会经济，消长盈虚，影响极大。若直接采用外国法，不合本国之民情风俗，其害有不可胜言者。”[5](7页) “模仿他人，颁布一种商律，但是订法律的人没有法律思想，也不明商业习惯，徒有规定，不能实施。”[19] 正是因为不满清政府制定的商法，商人们遂决定自行编纂商法草案。他们认为商法的制定要以商业习惯为出发点。然而，中国作为一个传统的封建专制国家，向来无商法，这种局限性又决定了中国法律的近代化必须借用外来的法律资源，才能推动中国法律近代化进程。故从商法的制定来看，采取引进西方商法与中国商事习惯相结合的立法方法是很有必要的。在《调查案理由书》筹备时，他们提出：“先由预备立宪公会招集学问之士潜心研究，以求合乎各国法理，适用于国际贸易，复由敝会（上海商务总会）与上学公会招集商界公举代表与之协议，以求合乎中国商业之习惯，令可施行。”[20] 从该案具体内容来看，也主要是参酌各国立法例，同时兼顾中国当时工商业发展状况及社会经济基础，并参照全国主要商埠的商业习惯，即如前所述“比较各国”和“参酌习惯”的基本原则。
（科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑） 在漫长的无民商法时代，民间习惯规则长期存在并支配着人们的日常生活，调节着人与人之间的各种关系，包括商业贸易关系。商法立法必须重习惯（或称惯例），“因为立法的工作，不外改正习惯和保存习惯。晓得各地习惯的真相，才能知所采择”[21](479页)。即使要引进他国法律条文，亦须与本国商业习惯相融合，才能找到适合其正常生长发展的土壤。当时的清政府也逐渐认识到这一点，从1907年起，清政府开始了大规模的民商事习惯调查运动。该年五月，大理院正卿张仁黼就修订法律一事的奏折说：“凡民法商法修订之始，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常而于法律不相违悖，且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用为根据，加以制裁，而后能便民。此则编纂法典之要义也。”[22](836页) 十分明确地将民间习惯视为不成文法，并将民商事习惯调查视为编纂民商法典之首要环节。当时，清政府除委派修订法律馆专职人员分赴各地调查外，还委托各地商会将各地商业习惯调查汇整后送到商部，以为立法之参考。《调查案理由书》的制定实际上也是清末民商事习惯调查活动的成果之一。因此，从对商事立法的影响来看，1907、1909年的两次商法大会和《调查案理由书》确立的立法理念、立法方法等，对于以后直至今天依然有着重大的立法价值与现实借鉴意义。
然而，在现实中，从晚清到民国制定的一系列商事法律法规来看，虽然不可谓不重视民间商事习惯的调查，但调查所得之民间习惯法规则仍然未能充分而合理地反映到立法之中，其所立之法也基本上是从西方移植而来。在当时社会条件下，法律与现实脱节的现象较为普遍，这是与当时中国纷繁复杂的社会现实分不开的。这是《调查案理由书》的编纂者也是清末民初的立法者所无法改变的，当然也是与他们的美好愿望相违背的。这说明中国法律近代化需要经历一段长期的、艰难的、复杂的路程。
【参考文献】 （转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
[1] 论商法起草特开大会事[N].申报，1907—11—21.
[2] 上海商务总会，等．公司律调查案理由书[A].中国商事习惯与商事立法理由书[M].北京：中国政法大学出版社，2003.
[3] 天津市档案馆，等．天津商会档案汇编（1903—1911）[M].天津：天津人民出版社，1989.
[4] 朱寿朋．光绪朝东华录：第五卷[M].北京：中华书局，1984.
[5] 杨幼炯．近代中国立法史[M].上海：商务印书馆，1936.
[6] 上海商务总会商学会两会合词报告[N].预备立宪公会报告[N].申报，1909—12—20.
[7] 张忠民．艰难的变迁——近代中国公司制度研究[M].上海：上海社会科学院出版社，2002.
[8] 上海商务总会，等．商法总则调查案理由书[A].中国商事习惯与商事立法理由书[M].北京：中国政法大学出版社，2003.
[9] 邱澍生．禁止把持与保护专利——试析清末商事立法中的苏州金箔业讼案[J].中外法学，2000,(3).
[10] 商法特会第一日记事[N].申报，1907—11—20.
[11] 论商法起草特开大会事（续）[N].申报，1907—11—22.
[12] 商法特会第二日记事[N].申报，1907—11—21.
[13] 商法调查案编辑员陈述意见[N].申报，1909—12—21.
[14] 帅天龙．清末的商事立法[A].商法研究：第一辑[C]. 北京：人民法院出版社，2000.
[15] 敬告各埠讨论商法草案与会诸君[N].申报，1909—12—23.
[16] 大清新律令续编[M].宣统二年五月三十日．
[17] 新商法释义序[A].民友社版《商法调查案》原序[A].中国商事习惯与商事立法理由书[M].北京：中国政法大学出版社，2003.
[18] 帅天龙．二十世纪中国商法学之大势[J].中外法学，1997,(4).
[19] 无商法之弊害[J].中华全国商会联合会会报，第1年第1号，1914年1月1日出版． 中国大学排名
[20] 大集各省商会代表来沪讨论商法[N].申报，1907—08—24.
[21] 吴经熊．序严谔声编《上海商事惯例》[A].中国商事习惯与商事立法理由书[M].北京：中国政法大学出版社，2003.
[22] 故宫博物院明清档案部．清末筹备立宪档案史料[M].北京：中华书局，1979.
共2页: 2
论文出处(作者):
