论法治之文化障碍(1)网(2)
2015-08-28 01:57
导读：二、亟待弘扬的人权观念与市民社会观念 “有理由认为，在中国青铜时代到来之前，社会内部的分层正是循着血缘亲族的线索展开的，而当氏族之间的战
二、亟待弘扬的人权观念与市民社会观念
“有理由认为，在中国青铜时代到来之前，社会内部的分层正是循着血缘亲族的线索展开的，而当氏族之间的战争转变为族姓之间的统治与被统治关系的时候，统治内部基于血缘的分层就渐渐具有了国家组织的内蕴。”[35]这种根据时刻变化着的人际关系建立起来的国家必然“需要一个严密的上级控制系统以求保持一个可能不稳定的系统的稳定。”[36]于是一套等级森严的宗法制度应运而生。（楼兰案：有的学者以为：“即使是宗法关系这种几乎为所有当代学者批判的文化传统，也可能对制度的形成和转变产生一种积极的作用。”苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996，15）由复杂的人际关系维系的国家使古代中国大多数的城市只可能为了方便统治或行政目的而建立。这种城市上有统属，下有分支，是一种金字塔形层级结构。正如张光直先生所说的那样：“中国最早的城市的特怔，乃是作为政治权力的工具与象征。”[37]古代中国并无城邦的概念，也没有产生城邦的文化。与此相反，西方古代国家如希腊和罗马则循着另外一种途径，城邦的产生往往同时孕育着权利义务观念。“在当时的古希腊，为了各个部落或氏族的共同利益需要，主要建立在部落或氏族基础上的农村公社开始让位于更大的政治单位。随着日益增长的范围需要，在高地上建造卫城或城堡，其周围居地日益增长成为一个城市国家，成为整个公社政府所在地。每个部落或氏族是以平等的资格参加到公社中来，这是古希腊能够产生民主的原因。”[38] “希腊罗马城邦与两河流域的古代城邦，属于同类，在统一帝国倔起前，个别的城邦都是独立的政治单元，上无统属，下无分支。”[39]希腊的城邦是由公民组成的，城邦的一般含义就是为了要维持自给生活而具有足够人数的一个公民集团。公民（polite）一词的词根是polis，即城邦。公民在城邦内有权参加城邦内议事或审判。
（转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网） 而在古代中国，权利的观念一直缺乏。（楼兰案：梁启超在《中国法理学发达史》认为：《慎子·逸文》“一兔走街，百人追之，贪人具存，人莫之非者，以兔为未定分也。积兔满市，过而不顾，非不欲兔也，分定之后，虽鄙不争。”和《尹文子·大道》：“名定则物不竞，分明则和不行，物不竞非无心，由名定故无所指其心，和不行非无欲，由分明故无所指其欲。然则心欲从有之，而得同无心无欲者，制之有道也。”为权利观念之滥觞。载《梁启超法学文集》，1998，98 ；夏勇认为，人权最早不出自中国，但人权所包含的人道精神与大同精神在中国古代社会是很丰富的。参见：夏勇，《人权概念起源》，中国政法大学出版社，2001） “中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，一切权利都集中在他的手中，家族中所有人口----包括他的妻妾子孙的他的妻妾，未婚的女儿孙女，同居的旁系卑亲属，都在他的权力之下，经济权、法律权、宗教权都在他的手里。”[40]实际上在古代中国，“举整个社会关系而一概家庭化之”。[41]家是社会的最基本单位，国是由许许多多的家组成的。因此，家的伦理与国家的伦理往往是相通的。一个人的身份首先通过他在家族中的地位体现出来，然后才通过他在阶层的社会中的地位体现。古代中国国家机器的血缘情结注定“百善孝为先”。“有子曰：‘君子务本，本立而道生。孝弟也者，其与仁之本与！’”[42] “中国的政教俱与伦常为本，所以政治与家族的关系密切无比，为政者以政治的力量来提倡伦常，奖励孝节。”[43]在这种国家公权界入伦理生活的情况下，个人是微不足道的，个人的权利是不可能存在的。《孝经》说：“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也。立身行道，扬名于后世，以显父母，孝之终也。夫孝，始于事亲，中于事君，终于立身。” 孝始，身不属己；孝终，身不为己。《礼记》说：“父母在不敢有其身，不敢私其财。”《颜氏家训》说：“笞怒废于家，则竖子之过立见；刑罚不中，则民无所措手足。治家之宽猛，亦犹国焉。”[44]（楼兰案有的学者认为中国的家族法规对普通民众的意愿有所反映，如朴素的平等思想即是其典型实例。参见：费成康主编〈〈中国的家族法规〉〉
上海社会科学院出版社，1998，201）儒家大力提倡孝道，认为假若天下百姓都是孝子，天下就会大治。梅因说：“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位。前进是以不同的速度完成的，有些社会在表面上是停止不前，但实际上并不是绝对停止不前，只要经过缜密研究这些社会所提供的各种现象，就可以看到其中的古代组织是在崩溃。但是不论前进的速度如何，变化是绝少受到反击或者倒退的，只有在吸收了完全从外国来的古代观念和习惯时，才偶尔发生显然停滞不前的现象。我们也不难看到：用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是‘契约’。”[45]我们必须看到，中国历来都是一个身份社会与伦理社会，甚至到了今天还未完成从从“身份的法”到“契约的法”的转变。
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传统文化的内倾性格注定了以对道德的内在超越为目标。“夫子视利欲为社会不安定之源”，[46]重义轻利也是个传统。《论语》说：“君子喻于义，小人喻于利。”[47]这是儒家的一种价值取向，然而值得留心的是儒家反对的只是“私利”，而对“公利”还是认同的。汉朝大儒董仲舒说：“故圣人为天下兴利也”[48]。到了宋明，义利之辩先被定性为公私之争，后来发展成为理欲之相对。朱熹说：“人之一心，天理存则人欲亡；人欲胜则天理灭。未有天理人欲夹杂者，学者须要于此体认省察之。”[49] （楼兰案：有的学者从程朱的“天理”世界观到近代的“公理”世界观是近代中国思想家把握正当性意义上的“权利”观提供了信念支撑和基本的理论前提，企图论证传统文化为近代中国“权利”的精神生长提供了资源。赵明《近代中国对“权利”概念的接纳》，载《现代法学》2002，1——案：无甚新意之说）儒家认为应该“去私”，“将‘义’同‘利’对立起来，从而使‘义’具有‘给予’、‘提供’、‘出让’的含义，‘获取’、‘取得’、‘接受’被视为‘小利’，与正义不相容。[50]因而以“营利”为目的的商人地位一直很低。儒家把“民”分四级：士、农、工、商。商人是最低贱的一级，被称为末作。“通财鬻货曰商”，三代以降，行贾贩鬻为贱者所为。《管子》说：“凡治国之急者，必先禁末作文巧，末作文巧禁，则民无所游食。民无所游食，则必农。”[51] 秦时实行“上农除末”的经济政策。汉高祖时，贾人不但不得衣丝乘车，还要受重祖税所辱。元狩四年，政府发布“缗钱令”，（楼兰案：缗为贯钱之丝，铜钱一千，贯之以缗，而便于授受，故铜钱称为缗钱。缗钱税原为收益税，课贩卖价格（毛益）的百分之六。如以纯益计，那就是400钱课120钱，即30％。）元鼎三年又发“告缗令” ，奖励人民告发隐匿，予以没收财物之半。《汉书·武帝纪》：“（元鼎三年）（公元前114年），十一月，令民告缗者以其半与之。”唐朝禁工商骑马，并出现宦官以低价强买商人高价物的“官市”。明朝禁商贾绢布。甚至“很多家族法规在确定职业优劣时都十分明确地指出，耕读为上，工商次之。”[52]中国封建社会的基础是小农经济，每当这种经济基础受到破坏时，便是改朝换代之日。（楼兰案：thomas metzger说：during the imperial period, therefore, the dominant moral rhetoric was not that of ordinary people seeking freedom by calling for limits on the power of the centralized state but that of moral virtuosi, super-citizens claiming to embody the conscience of society, looking down equally on the degeneration of state institutions and the private pursuit of economic profits。中文大意是：在帝制时代，占支配地位的道德学说，并不允许普通人通过要求限制中央集权国家的权力而获得自由，而是赋予道学家、圣人体现社会良心之特权，这些圣贤既瞧不起国家制度之腐化堕落，也鄙视个人追求经济利益）商业活动的流动性与开放性是封闭静止的小农社会的一大威协，所以向来统治者重农轻商，防止商贾势力膨胀与中央政权形成对恃。 受到歧视及不公平对代的商贾们由于人数相对较少，面对强大的皇权，他们不可能选择以造反为形式的暴力对抗以求得自身利益的合法化。他们想成为上层阶级的一分子只有一条路，那就是科考。然而，科考制度的设置使社会不同阶层的人可以通过非暴力的途径完成个人的角色转换，这样，本来人数就不多的商贾们不可能形成自身有着共同的阶级。（楼兰案：科举制的另一个结果是：“科举制的全面推行，成为世袭君主的一种手腕，用来阻止一个孤立他的等级的形成，否则这个等级会按照藩臣和内阁的作法垄断所有的官俸。” 马克斯·韦伯：《儒家与道教》[m].商务印书馆2002，169）于此相反，在西方，国家得以产生是由社会不同利益集团的激烈斗争，不同利益集团之间妥协的结果。社会中形成的若干独立的利益集团，利益集团成员按照契约性规则在自愿自治基础上组织成所谓的市民社会，占据着自由进行经济、社会活动的私域和议政参政活动的非官方公域。市民社会形成的过程，就是私域日益拓展、公域相对收缩，公、私域界限明晰化的过程。最后达至确定国家与市民社会的二元结构，进而形成二者之间一种良性的互动关系。在古代中国没有产生市民社会的可能。（楼兰案：不少学者认为清末明初曾出现过市民社会。参见邓正来《市民社会理论的研究》170；张永和《“扩展秩序”下的中国法治进程》载《现代法学》2002，1；rowe emphasized the existence under the ch’ing dynasty (1644?1912) of social space largely outside the control of capital offices or even local government offices, the "substantial degree of de facto autonomy" enjoyed by nineteenth-century hankow中文大意是：rowe强调，清朝(1644-1912)时，在首都的官府甚至地方官府的控制之外，存在着相当大的社会空间，比如19世纪的汉口，就存在着“实实在在的自治”——thomas metzger：the western concept of the civil society in the context of chinese history ）中国法治的过程也是市场经济形成的过程，这个过程必然伴随着社会结构的巨大变化，使社会发生转型。如何在当前构建中国的市民社会是法治建设中必然要考虑的问题。（楼兰案：有的学者认为：市民社会是法治的基础，因而法治建设应先培育市民社会，由市民社会来推动法治的生成过程。参见：程燎原：《从法制到法治》，法律出版社，1999）邓正来先生说：“根据中国历史的背景和当下的现实，我们认为，中国的市民社会乃是指社会成员按照契约性规则，以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动、社会活动的私域，以及进行议政参政活动的非官方公域。”[53]并设想分两步构建中国的市民社会：“第一阶段为形成阶段，其间由国家和市民社会成员共举：国家在自上而下策动进一步改革的同时，加速变更政府职能，主动地、逐渐地撤出不应干涉的社会经济领域；社会成员则充分利用改革的有利条件和契机，有意识地、理性地由下而上推动市民社会的营建。这一阶段的活动主要集中和反映在经济领域。第二阶段为成熟阶段，其间社会成员在继续发展和完善自身的同时，逐渐进入“公域”，参与和影响国家的决策，并与国家形成良性的互动关系。”[54]近代的市民社会观念的产生源于政治自由主义的发现与市场经济的弘扬。主要表现的是以财产为核心的社会关系，即从物质生产和个人交往中产生和发展起来的一切社会关系和组织。现今我国，作为私法立法基础的市民社会思想观念极其缺乏。市民社会观念的欠缺导致司法主体常以借口保护国有财产和防止国有财产的流失而滥用自由裁量权，往往歪曲立法本意。除非作为权利者的市民反对，否则公权滥用的触角会伸向私人领域的每一个可能的角落。"在原有的经济体制下，我国的经济发展速度之所以长期徘徊迟缓，经济效益长期欠缺，其根本原因就在于过分了国家利益而忽视了个人的权利和利益，极度膨胀了基于命令服从关系而产生的国家意志。"中国法治的过程也是市场经济形成的过程，这个过程必然伴随着社会结构的巨大变化，使社会发生转型。市民社会形成的过程，就是私域日益拓展、公域相对收缩，公、私域界限明晰化的过程。最后达至确定国家与市民社会的二元结构，进而形成二者之间一种良性的互动关系。笔者认为,当前构建中国的市民社会首先在于建立和完善私法体系,尤其是民商法为基础的现代法律体系。民商法作为调整平等私人之间的法律，客观上要求排除国家作为第三者滥用权力插足私人进行经济、社会活动的非官方领域。同时，民商法对公平理念的大力弘扬，对主体财产和人身权利的充分保护，对交易安全的有效保障，对效益追求的肯定评价等明确的价值取向和具体的法律规则为法治社会的建立提供了坚实的法律观念基础和法律规则基础。笔者以为，在国家与社会力量之间的互动和紧张中寻求中国市民社会的建构道路是一种可行方案。（楼兰主人案：有的学者认为在中国建构市民社会必须建成中国式的市民社会，即必须将中国的市民社会建构在中国历史文化传统的基础上。还认为，中国的历史文化传统对建成中国的市民社会不是负面的阻碍力量，而是正面的促进力量。要建成中国式的市民社会，儒家文化无疑是一支最主要的促进力量。我们甚至可以说，所谓中国式的市民社会，亦即是儒家式的市民社会。蒋庆：“儒家文化：建构中国式市民社会的深厚资源”，《中国社会科学季刊》，1993年总第3期，页170-175）
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