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论法治之文化障碍(1)网

2015-08-28 01:57     摘  要：法治是一种源于西方的文化。本文主要从三个方面探讨了妨碍中国法治建设的文化动因，尽管本文的主要任务是分析其文化障碍，然而也不忘尝试去寻求我国法治建设与西方法治理念相通的传统文化资源，并就这此提出了三种良性的互动关系说，希望为破除我国法治建设的文化障碍提供一个参考方向。
    关键词：法治；人治；礼治；儒家；法家；市民社会；国学
    古代中国是个农业国家，封闭静止的小农社会不但天然地具有抑制商品经济发展的能力而且还塑造了国人的内倾性格。静态农业社会外在规范的一个重要环节就是道德人伦，于是社会必然选择了重视道德人伦的儒家思想作为自己二千多年的代言人。然而，随着市场经济日益形成，社会结构产生着巨大变化，一个动态的市场经济社会的秩序维系热切呼唤着法治。法治是一种源于西方的文化，“任何一种外来文化，都只有植根于传统才能够成活，而一种在吸收、融合外来文化过程中创新传统的能力，恰又是一种文明具有生命力的表现。”[1] “在法治秩序的建构屡试不成，改革的目标迟迟不能达到的今天，的确有必要检讨一下对中国传统文化和现实社会的把握是否正确。”[2] 这是因为“法治之于中国，不仅是一种制度变革和组织重构，而且也是一场文化、观念的革命。”[3]虽然笔者承认传统文化对法治理念的接纳显视出巨大的排斥力，但是笔者不认同中国法治的过程只能是与传统文化彻底分道扬镳，全盘移植西方现代法律制度的过程。在法治的话语里，中国文化不存在阿基里斯之踵，努力寻找传统文化与西方法治的契合点才是法治能够在中国的成活的正道。由于寻索中西这种共通是一个大的课题，并非一篇论文可以完成。（楼兰主人案：范忠信说：“我准备这样地做贡献——寻找和阐释中西法律传统的深层共性，为中国未来法制建设提供更有生命力和针对性的参考意见，为中西法文化合壁做贡献。如果天假我以与先师孔子一样多乃至更多的时日，说不定我也能勾画出一幅草图。”（范忠信.中西法文化的暗合与差异 ·自序[m]北京:中国政法大学出版社,2001.）可见,寻求中西法文化的相通之处并非一两本专著可以完成。所以欲以一篇论文详论中国传统文化与西方现代法治文化的深层共性是不可能的。故而，本文在完成分析妨碍中国法治建设的文化因素的任务下，尝试从大的脉络上把握其相通之处。）因而，本文把着力点放在探讨妨碍中国法治建设的文化因素，纵然如此，笔者也忘不了在批判传统文化对法治的重大抗拒的同时试图找寻传统文化与西方现代法治理念相通的本土资源，并就这此提出了三种良性的互动关系说，希望为破除我国法治建设的文化障碍提供一个参考方向。 （科教范文网http://fw.nseac.com）
一、中国法律的儒家化
    （一） 礼
   《左传》云：“国之大事，在祀与戎。”[4]所谓“祀”者，即祭祀之意。《礼记》说：“凡治人之道，莫急于礼。礼有五经，莫重于祭。”[5]，人类祖先在原始社会祭祀的一套规则或宗教仪式便是“礼”。“礼”者，东汉许慎在《说文解字》解释说：“礼，履也，所以事神致福也”。《慎子·佚文》曰：“礼从俗”。《史记·礼书》记载夏朝的礼：“上事天，下事地，酋先祖而隆君。”《尚书·君奭》论及商朝的礼说：“殷礼陟配天，多历年所。” 西周末年，“先君周公制周礼”，[6] “周公相武王以伐纣，武王崩，成王幼弱，周公践天子之位以治天下，六年朝诸侯于明堂，制礼作乐，颁度量，而天下大服，七年致政于成王。”[7]
    周朝的统治者继承了夏商时代的神权法思想，利用天命论把周王的统治说成是天命所归。然而周灭商的事实使神权思想遭受严峻的冲击。周公姬旦面对这种不利于统治者的局面，提出了“以德配天”的君权神授说，从理论上完善了天命观。他认为天命是变化着的，只有有“德”的人才能配“天命”，所谓“皇天无亲，惟德是辅。”[8] 而失“德”的人就会失去“天命”。因而有殷王“惟不敬厥德，乃早坠厥命。”[9]；因而有“弗用灵，制以刑”的苗人“报虐以威，遏绝苗民，无世在下。”[10]，所以“不可不敬德” [11]   对于“德”的含义，鲁国大史克说：“孝敬、忠信为吉德。”[12]刘向指出：“故夏后氏教以忠，而君子忠矣；小人之失野，救野莫如敬，故殷人教以敬，而君子敬矣。小人之失鬼，救鬼莫如文，故周人教以文，而君子文矣。”[13]因而，我们可以明确，“德”是礼制的产物，“德”是礼制的的内在精神，“德”话语的流行丰富了礼的内容。 大学排名
    周公看到原有的国家观念形态不足以适应周人上承天命以德治国和宗法制度的建置，将分散零乱的“礼”系统化、规范化，使之成为贵贱尊卑的等级秩序和制度。周礼的基本思想是“尊尊”、“亲亲”。尊尊为忠，旨在维护君权；亲亲为孝，旨在维护父权。正所谓：“国无二君，家无二尊。”[14]王国维对周的“礼治”有这样的总结：“周之制度典礼，乃道德之器械，而尊尊，亲亲，贤贤，男女有别四者之结体也……是周制刑之意，亦本于德治礼治之大经，其所以致太平与刑措者，盖可观也。”[15]概言之，周礼是为了维护以血缘亲疏来划分等级、区别尊卑贵贱的宗法制度的一套典章制度及仪式。“夫礼者，所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也”[16]， 荀子说：“礼者，贵贱有等；长幼有差，贫富轻重皆有称者也。”[17]礼的内容已成为一种普遍的社会规范，“礼之于正国也，犹衡之于轻重也，绳墨之于曲直也，规矩之于方圆也”[18]。“礼仪的系统化与制度化，一方面意味着一个统治阶层的权力已由使用武力作强制性的统治，逐步演变到以合法的地位的象怔。另一方面，规整的礼仪也代表统治阶层内部秩序的固定，使成员间的权利与义务有明白可知的规律可以遵循，减少了内部的竞争与冲突，增加了统治阶层本身的稳定性。”[19]为了让人人有德，凡事不越礼，周公以教化与刑罚为手段，使人知耻守礼以致立德，或使人畏威而不敢触犯礼制。同时，商的灭亡，使周初的统治者认识到“民”的重要：“人无于水监，当于民鉴。”[20]甚至说：“民之所欲，天必从之。”[21]因而，周公提出“明德慎罚”的思想以维护统治者的根本利益。春秋战国时期，“礼崩乐坏”。为此，以孔子为创始人的儒家，高举“复礼”的旗帜，重新解读西周初年周公所定之“礼”，二千多年中国封建社会的“礼”，就是儒家重新阐释的这种“礼”。 “儒家所主张的社会秩序是存在于社会上的贵贱和存在于家族中的亲疏、尊卑、长幼的差异，要求人们的生活方式和行为符合他们在家族内的身份和政治、社会地位，不同的身份有不同的行为规范，这就是‘礼’。儒家认为只要人人遵守符合其身份、地位的行为规范，便可维持理想的社会秩序，国家便可长治久安了。因此，儒家极端重视礼在治理国家上的重要性，提出礼治的口号。”[22]  （科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑）
    （二） 法
     祭祀礼仪套牢了以血源关系联接起来的氏族组织，当所谓氏族组织当然地转变为国家组织时，意味着其膻变过程中必然诞生出以维持这种关系为目地的暴力后盾，那便是“刑”。所谓“国之大事，在祀与戎。”，“戎”者即征战、打仗。 古代兵刑合一，所谓“刑起于兵”。
    “黄帝作为君臣上下之义，父子兄第之礼，夫妇妃匹之合，内行刀锯，外用甲兵。”[23]，“大刑用于兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑。”[24]故而；梁任公指出“由此观之，则所谓礼者，即治本族之法律；所谓刑者，即治异族之法律。”[25]在未进入阶级社会之前，“刑”是用于部落间的讨伐及对战败国的惩罚。《尚书·吕刑》说：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。”钱钟书先生在《管锥编》里有精辟的见解：“兵与刑乃一事之内外异用，其为暴力则同。”《说文》说：“法，刑也。”；《释名·释典艺》：“法，逼也。人莫不欲从其志，逼正使有所限也”。；《尔雅·释言》：“逼，迫也”。美国汉学家布迪博士指出：“‘刑’这一概念在早期法律文献中的使用频率——包括独立使用和作为‘法’的替换词——表现了中国人这样一种法律意识：法就是刑，成文法的最初含义就是刑。”[26]我们从此明白到，古代中国所谓的“法”真实的意思乃是一种惩罚性与禁止性的规范，这是从它诞生之日起便有的本质内容，甚至在中国绵延几千年的历史进程中，它的全部内容也几乎在于此。故而，“法”在中国文化中并没有保障私权的功能，它只是一种“出礼”后的惩罚性工具。让我们看看一些佐证：《管子·心术》说：“杀戮禁诛谓之法。”《盐铁论·诏圣》：“法者，刑罚也，所以禁强暴也。”一句话说穿了，在古代中国，法基本上就是刑。法是禁止或命令他人不许做甚么，如违禁便杀其生命，戮其肢体。古代的统治者看清了这一点，淋漓尽致地利用了法的禁止与惩罚功能。

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    （三）道德至上
    我们知道，法是开初是用来对异族的。因而，在古代中国，法的话语便与“耻辱”相连。后来，统治阶级将法的适用范围拓宽了。在西周，“礼不下庶人，刑不上大夫”。[27] （楼兰案：有的学者认为，“礼不下庶人，刑不上大夫”从制度上解释应是“家礼不下庶人，宫刑不上大夫”。参见：张晋藩主编，《中国法制通史》，第一卷，法律出版社，1999，391）到了春秋战国，适应国家疆域不断扩大的需要，法家提出了适应封建中央集权制的集权理论。 “正君臣上下之分”的法家代表韩非结合了法、术、势提出了君权至上，“君无术则弊于上，臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也。”[28]法家的这一套理论正适合其时统治者的胃口，秦国籍着商鞅变法统一了全国。然而大秦在短暂的15年统治后倏然崩塌。秦的迅速崩塌给了后人一个机会去反思寻求一条既与礼制相通又能保障国家君王的权威性，稳定性的道路。 
　　大秦的任刑滥杀，使汉朝吸收了前车之鉴。“汉家自有制度，本以霸王道杂之。”[29]既然以“霸王道杂之”便注定了汉朝不可能从一个极端走向另一个极端。由于秦亡汉起，中国古代社会完成了从血缘性国家到地域性国家的转变。这种变化的大背景是“礼乐”业已支离破碎，人们已经没有了道德上的信仰，社会出现伦理价值的断层。于是，时世造英雄，在汉武帝时大儒董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”。这是一个非常“聪明”的选择，建在这个根植社会的本土传统文化资源上的国家制度无疑是稳定的。故之，谭嗣同说：“二千年来之政，秦政也”。[30]董仲舒以《春秋》决狱，表明古代中国完成儒家伦理的制度化与法律化。正如黄仁宇指出的那样：“我们这个庞大的帝国，在本质上无非是数不清的农村合成的集合体，礼仪和道德代替了法律。”[31]  （转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
    “清季迄今，变迁之大，无过于法制。”，“吾民竭蹶以趋，既弃吾之旧法以从欧美之旧法，又欲弃欧美之旧法，而从彼之新法，思想之剧变，正日进而未有艾。”（柳诒徵《中国文化史》）1907年，沈家本聘日本学者冈田朝太郎，以折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而不违背中国历世相沿之礼教民情为宗旨，草定《大清新刑律草案》。该草案上奏清廷后，遭到以张之洞为首的礼教派的一致反对。“自新刑律草案出，而礼教之争议生。主进化者，谓新刑律与礼教并不相妨；主国粹者，谓新刑律于礼教显有违背。彼此相持，争议甚剧。”[32] 1909年，清朝廷综合礼教派的意见，下达谕旨：“刑法之源，本乎礼教。中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重。良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。今寰海大通，国际每多交涉。故不宜墨守故常，致失通变宜民之意，但只可采彼之长，益我所短。凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。该大臣务本此意，以为修改宗旨，是为至要”[33]将学部和部院督抚大臣的批驳意见，连同《大清新刑律草案》发交修订律馆和法部，本此“至要”之旨，加以修改。这次修改案，定名《修正刑律草案》。1910年，《修正刑律草案》交由宪政编查馆考核。考核者调和双方意见，核定后，将《修正刑律草案》更名《大清新刑律》，交资政院议员议决。1910年10月，资政院开议新刑律时就“礼法”问题爆发大争论。大学堂监督刘廷琛如是说：“今请定国是者，不论新律可行不可行，先论礼教可废不可废。礼教可废，则新律可行。礼教不可废，则新律必不可尽行。” [34]1910年12月，清廷以实施宪政不得推迟颁布为由，将已议和未议之全部条款略加修改，即以颁布。

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    中国传统法律儒家化从汉初的系统完成至清末礼教派发出的“礼教不可废”故“新律必不可行”足足二千年依然甚有生机，可见，我们的伦理法律是多么地深入人心。中国的传统文化比较内倾，道德的内在超越是其价值取向。法律仅是一种客观且形式化的规范，对民众只是构成外在约束。中国文化的内倾性注定使法律从属于“仁”，视法为治乱之具。于是知识分子寻求内心上自省、欲从礼教与天建立一种看似天然、舍此无求的人文关系，法律至上的观念总被追求层次更高的“道德至上”代替。
    2001年倍受媒体关注与炒作的泸州遗赠纠纷案将现代法治中的法律与道德紧张关系凸显出来，案情是这样的：　　　
    四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。1994年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。1996年底，黄永彬和张学英租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。
    2001年2月，黄到医院检查，确认自己已经得了绝症。在黄即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄永彬在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。
    从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄永彬将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此法院驳回原告张学英的诉讼请求。
    纳溪区人民法院副院长刘波在接受记者采访时说：“继承法、婚姻法这些特别法的规定都不能离开民法通则的指导思想。执法机关、审判机关不能机械地引用法律，而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时，我们直接引用民法通则的基本原则，而没有机械地引用继承法的规定，是合情合理的。如果我们按照继承法的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现的公平、公正的精神。”
    泸州遗赠案本来只是一起事实简单，适用法律也十分明确的遗产继承纠纷案件。除了“遗赠抚恤金”部分被予以合法撤销外，其他的应按照黄永彬的遗嘱对他的财产加以处理。（楼兰案：我国《遗嘱公证细则》（2000年3月24日司法部令第57号发布）第二十三条规定：“公证遗嘱生效后，与继承权益相关的人员有确凿证据证明公证遗嘱部分违法的，公证处应当予以调查核实；经调查核实，公证遗嘱部分内容确属违法的，公证处应当撤销对公证遗嘱中违法部分的公证证明。”抚恤金是对死者合法配偶的一种社会保障，其所有权应归该案中黄某的合法配偶蒋某享有，黄某无权对抚恤金加以处理。）法官在适用法律时居然舍弃《继承法》的具体规范于不顾，而去直接适用不确定性的公序良俗原则。更令人痛心的是黄某的遗赠行为是依照法律进行的民事行为却得不到法律的保护。所谓“合情合理”的判决其实是以维护道德而损害国家法律的尊严为代价的。中国传统文化的沉厚积淀使道德至上，法律往往让位于伦理，人民对法律的本来就很薄弱的信仰得到动摇，法治理念与法治建设举步维艰。法律与道德相互并存，各有自己的调整领域、方式和功能，不能随意混淆和替代，如何使两者在协调发展中适度分离，提升两者之间的动态平衡层次，使能体现两者的优越性。是一个重要的问题。

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