汉代执法思想中的理性因素述论(2)

　　在汉代的执法实践中，人情时常作为判刑量罪的一个参考指数。如，汉初，赵国大臣贯高极力辩白赵王张敖没有参与刺杀汉高祖刘邦的密谋，刘邦命人以私交身份核实贯高供词的真伪，贯高答以：“人情岂不各爱其父母妻子哉？今吾三族皆以论死，岂以王易吾亲哉！顾为王实不反，独吾等为之。”刘邦据此认定贯高证词为实，“乃赦赵王”。[19]

　　汉代的一种现象，尤其具备研究的特殊价值：某些本身不精通法律的官员，却可以出任廷尉，并且竟然“大胆”到可以凭借洞晓人情的优势而试断狱案。朱博堪称为典型。“复征为光禄大夫，迁廷尉，职典决疑，当谳平天下狱。（朱）博恐为官属所诬，视事，召见正监典法掾史，谓曰：‘廷尉本起于武吏，不通法律，幸有众贤，亦何忧！然廷尉治郡断狱以来且二十年，亦独耳剽日久，三尺律令，人事出其中。掾史试与正监共撰前世决事吏议难知者数十事，持以问廷尉，得为诸君覆意之。’正监以为博苟强，意未必能然，即共条白焉。博皆召掾史，并坐而问，为平处其轻重，十中八九。”[20]朱博所谓的“三尺律令，人事出其中”之说，强调的是法律可以通过人情而测知。朱博和他的属吏的举动，尽管是官场游戏，而非真正的审案。但是这一“游戏”的进行以及最终的结论，可以证明即便是在专职的司法官员内部，人们也相信，法律与人情有内在的一致性。

　　把法律与人情的相关性，上升到执法理论的高度，就是在汉代颇具影响的“原心定罪”之说。“原心定罪”（又称“论心定罪”）是的一种理念，经过董仲舒的解释与发挥，在汉代广为人知，而且成为量刑判案时常加引用的原则。董仲舒说：“《春秋》之听狱也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。”[21]这一主张的核心是，执法者在断案时，不仅要弄清犯罪的事实，更要追索涉案人的动机。只要有邪恶的犯罪动机，不必待其犯罪行为实际发生，就应当加以惩罚；对首犯必须从重论处；对虽有犯罪行为但动机出于善良或情有可原的人，则应当从轻论处。参加盐铁会议的儒生，把这种“动机论”表述得更为明确，“《春秋》之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”[22]就是把“人情”渗透到法律之中、甚至置于法律之上，以涉案人的动机善恶作为量刑的首位标准，而把客观的犯罪行为和危害结果置于次要地位考量。

　　这一原则，在执法中的有效性是无需质疑的。西汉后期，发生了一场围绕着前丞相薛宣涉及权力之争的“毁容”案件，在讨论量刑时，出现了御史中丞、廷尉两种处置方案之争，丞相孔光、大司空师丹和将军、博士、议郎各自支持一说。在这场“高规格”的刑事案件讨论中，廷尉等人就是高标“《春秋》之义，原心定罪”[23]之说而得以占据优势。在另一场涉及收捕在职丞相王嘉的“诏狱”之案中，也还有永信少府等十位朝臣出面，巧妙地缓解皇帝的“邪火”、争取为王嘉保留一丝人格尊严，他们借重的名义是“圣王断狱，必先原心定罪，探意立情，故死者不抱恨而入地，生者不衔怨而受罪。” [24]面对此说，皇帝也不得不有所收敛。东汉中期的一个政治性案件的处置也可以说明问题。少年儒生霍諝的舅父宋光受人诬告，大将军梁商以宋光“妄刊章文，坐系洛阳诏狱，掠考困极。” 霍諝上奏记于梁商，为舅父宋光洗刷冤屈，同样引用“《春秋》之义，原情定过，赦事诛意”之说，并且进一步以“人情”证明宋光的冤情：“（霍）諝与（宋）光骨肉，义有相隐，言其冤滥，未必可谅，且以人情平论其理。光衣冠子孙，径路平易，位极州郡，日望征辟，亦无瑕秽纤介之累，无故刊定诏书，欲以何名？就有所疑，当求其便安，岂有触冒死祸，以解细微？譬犹疗饥于附子，止渴于鸠毒，未入肠胃，已绝咽喉，岂可为哉！”大将军梁商被霍諝的才志所打动 ，“即为奏原（宋）光罪”。[25]

　　汉代士人对“原心定罪”的一片喝彩之声，除了它是儒家理论、符合常人心态之外，可能还有一个原因——在执法实践中有援救善人的实效。对此，思想家王符表述为“先王议谳狱以制，原情论意，以救善人”[26]。以上所举事例，确实可以证明它有这样的功效。

　　当代学者对汉代“原心定罪”的批评，主要集中在执法依据的不确定性、非客观性上。李泽厚先生对此所表现的担忧颇值得玩味：“‘原心论罪’的原则给法律判决留下了极为宽泛的伸缩余地，大为削减了法的理性形式所要求的普遍性。”[27]如果对李泽厚先生的话题“接着说”，大可以设问：在法律判决中存有“极为宽泛的伸缩余地”，是否对保持法的理性有特殊作用？力求把人们的一切活动都纳入成文法律的管辖之下，这样的追求，不仅见之于秦朝，也见之于王莽“新政”，但它们都以失败而告终。任何时代的法律条文，只能是针对社会的一般状况做出规定，法律的确定性自然带来了它的僵化性；而任何一个案件所涉及的法律问题，都可能带有特殊性、复杂性。针对这个永存的矛盾，现代法律学尝试以赋予法官“自由裁量的权力”来加以解决。即在法律没有规定、或按法律规定不能恰当处理案件时，法官有权力根据公平、正义原则以及自己的良心自由地裁判案件。[28]汉代的“原心定罪”，所赋予法官的权利，似乎与“自由裁量的权力”颇为相通。它以执法的灵活性，力图兼顾“个案公正”和“社会公正”的一致性（至于如何防范执法者借机故意出入人罪等枉法行为，那是另外的话题了）。在这个意义上说来，“原心定罪”体现了法律的实质上的理性，这远比形式上的理性更为重要。

　　重视法与“人情”、民心的内在一致性，对理性立法的影响也是极为明显的。

　　汉文帝为了敦促废除“收孥相坐法”，特旨晓喻大臣：“朕闻之，法正则民悫，罪当则民从。且夫牧民而道之以善者，吏也；既不能道，又以不正之法罪之，是法反害于民，为暴者也。朕未见其便，宜孰计之。”[29]（着重号为引者所加，下同）汉文帝大胆承认“不正之法”的存在，并且把害民之法斥之为暴政暴法，其理性精神是值得充分肯定的。汉宣帝有诏曰：“律令有可蠲除以安百姓，条奏。”[30]元帝初立，下诏：“夫法令者，所以抑暴扶弱，欲其难犯而易避也。……其议律令可蠲除轻减者，条奏，惟在便安万姓而已。”[31]这些以“安民”为宗旨的议法诏书，或许有“政治作秀”的成分在内，指望让皇帝真正代表民意也难免有幼稚之嫌，但它确实可以使得政治运作在理性的框架内进行。

二、法律与皇帝诏旨的制衡

　　应该如何看待法律与皇帝诏旨之间的关系？汉代一直存在着以酷吏、循吏为代表的两种不同观点的对立。

　　如下一段文字，是治秦汉史的学者耳熟能详的：“（杜）周为廷尉，其治大抵放张汤，而善候司。上所欲挤者，因而陷之；上所欲释，久系待问而微见其冤状。客有谓周曰：‘君为天下决平，不循三尺法，专以人主意指为狱，狱者固如是乎？’（杜）周曰：‘三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法乎！’”[32] 杜周之说，集中代表了酷吏惟皇帝之命是从的执法思想，把皇帝的诏令当作律的直接来源，将诏令的法律效力置于国家法律之上，身为执法官则甘当皇帝的鹰犬。这样的理念，确实可以得到皇帝的青睐，酷吏的得宠在很大程度上受益于此。然而，问题在于，这样的观点是否代表了当时执法观点的主流？答案应该是否定的。

　　得到主流舆论肯定的观点是：对国家有责任感的执法官员，首先要尊重和维持法律的尊严，在面对法律与君主旨意相冲突的场合，执法官员不可曲法阿主。

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