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汉代执法思想中的理性因素述论(4)

2014-01-23 01:23 两个观点：其一，法令中有关故意犯罪、过失犯罪在量刑上有所区别的规定（“法令有故、误”，“误者其文则轻”），在判案时一定要加以落实。这就为从轻发落于无意中触犯法禁的涉案人找到了直接的法理依据。其二，执法量刑只能以已经查明的事实为依据，而不可将不利于涉案人的某些推论（即便这些推论有可能成立）作为判案加刑的因素加以考量。郭躬的“刑不可以委曲生意” 的执法原则，与上引“不得用逆诈废正法” 之说，递相呼应，表明宁可失之于错纵也不可失之于滥杀的“慎刑”思想，在汉代的执法实践中是客观存在的。

　　“为吏赏罚明，用法平而必行，所居皆有条教可纪，多仁恕爱利。”可以换来官场上下的交口称誉。[45]“案法平允，务存宽恕”，可以成为居官者引以自豪的仕宦声誉，甚至可以作为福佑子孙仕途腾达的自信所在。[46]在汉宣帝的诏书中，我们可以看到，“能使生者不怨，死者不恨”的执法官得到表彰，而那些“用法或持巧心，析律贰端，深浅不平”[47]的执法官受到申斥。

　　上述诸端，足以说明，在汉代的官场中，虽有酷吏出入其间，但崇尚“宽平”的执法精神依然是稳居主流地位的。

　　执法宽平的舆情，对改善当时刑罚体系所发生的积极作用，集中体现在运用“恶恶止其身”[48]的理论，反对株连之法的存在。“秦政酷烈，违牾天心，一人有罪，延及三族。”[49]汉人类似对秦政的批判所在多有，表明了他们对包括“灭族”在内的株连刑的深恶痛绝。汉文帝废止收孥相坐之律，作为汉家推行仁政的典型而一再被强调、被歌颂。我们同样应该知道，各种形式的株连刑，实际上是终两汉之世而没有根本绝迹的。即便是在政风较为宽缓的时期，由各级官吏舞文弄法而导致的株连之祸，就足以使百姓无容身之地。在盐铁会议上，之士揭露当时所谓“良吏”的行径：“不本法之所由生，而专己之残心，文诛假法，以陷不辜，累无罪，以子及父，以弟及兄，一人有罪，州里惊骇，十家奔亡，若痈疽之相泞，色淫之相连，一节动而百枝摇。”[50]这是何等可怕的局面。由此而言，我们对史书所见关于汉代“慎刑”、“省刑”的歌颂之辞，在其实际效果究竟如何的层面上，当然应该保持质疑的态度。但同时，我们也应该肯定，“恶恶止其身”确实产生过轻刑之效。“刑罚务于得中，恶恶止其身”，[51]是汉代朝廷对执法官员的原则性要求。而一旦出现了株连之刑，即便主持其事的是独断朝政的权臣、乃至于皇帝，也会有鲠直大臣出面提出尖锐的批评。对这些批评，当政者确实既可以采纳、也可以置之不理，[52]但是，作为一种舆论存在，还是能够在不同的层面上发挥牵制作用，甚至使得某些案件的处理结果，发生根本性的变化。[53]

　　还有一个很有意思的现象也值得注意：东汉安帝时期新立法规，对于犯有贪赃之罪的官员，禁锢父子两代。这本来是一种加大惩治贪官力度的举措，同时也对其他官员带有预警、震慑的意义。只是，它的株连属性是明确无误的。就一般的舆论而言，出于对贪官的痛恨，人们可以理解、乃至于拥戴这样的立法；但是，从法理的角度而言，它确实与“恶恶止其身”的理念相悖。不久，就有太尉刘恺这样的重臣对此公开提出质疑，“《春秋》之义，‘善善及子孙，恶恶止其身，’所以进人于善也。《尚书》曰：‘上刑挟轻，下刑挟重。’如今使臧吏禁锢子孙，以轻从重，惧及善人，非先王详刑之意也。”而且皇帝接受了他的见解。[54]这足以说明，汉代君臣讨论法理之得失时，已经理智到“论理而不论人”的程度，不因为事涉贪官就杜口裹足。这种超越了范畴而进行的法的讨论，是如此的纯粹，它以典型个案的方式证明，“恶恶止其身”的执法理念，确实是得到相当普遍的认可了。

　　议法从轻的主张，同样在汉代的执法思想中，闪耀出它的理性光彩。

　　西汉后期的杜钦，虽然依托于秉权外戚王凤门下，但遇事多有自己的独立判断，希望以其学识，对王凤的失当之举有所规谏和补益。针对王凤寻衅贬抑意在罢免贤臣冯野王的举动，杜钦明确提出了反对意见。他援引古训，主张“罚疑从去”。[55]颜师古对此有个极好的解释：“疑当罚不当罚则赦之，疑轻重则从轻。”就是在某种行为处于难以判断是否属于犯罪的临界点上，就加以赦免，不予以治罪；如果在轻罚与重罚之间难以判明时，就从轻处理。据此我们得以知晓，杜钦的“罚疑从去”之说，与现代理论的“疑罪从无”原则，应该有着内在的一致性。

　　东汉中期与郭躬齐名的陈宠，同样官至廷尉，同样有世传之学的家族背景。其曾祖父陈咸是两汉之际的法学名家，他留给子孙的规戒就是：“为人议法，当依于轻，虽有百金之利，慎无与人重比。” 陈宠本人“及为理官，数议疑狱，常亲自为奏，每附经典，务从宽恕，帝辄从之，济活者甚众。其深文刻敝，于此少衰。”[56]史家此说可以证明，议法从轻的思想及其下的执法实践，确实有效地缓和了急苛之政的负面影响。

　　通过以上讨论，可以廓清令人感到困惑的一个问题：汉人津津乐道其“轻刑”、“省禁”之功，历代论史者似乎也没有谁指责汉代存在暴政；但是，汉末的大政治家曹操在考虑法律改革时却“嫌汉律太重”[57]。那么，汉代的法律究竟是轻是重？现在是否可以循此思路回答：汉朝的法律，从立法层面而言，是根源于秦律，因而也就带有其酷苛繁重的本质属性（当然，汉朝时期经历的几次法律改革，有“轻刑”的主观意图，也收到了一定的客观效果），因此曹操的判断是准确无误的；但是，在执法的层面上，汉代士人表现出高度的智慧和理性，在具体的法律程序的运作之中，他们把僵硬的法律规定赋予了人性化的解释，缓和了专制皇权对法律的非良性操控，减轻了法律残酷无情的色彩。由于这一重要的“修补”，使得原本苛重的汉律，演变为刚柔兼济、变通有度的“社会形象”。汉代统治者从中所表现出的理性，对于维系民心、维持稳定，是发挥了积极作用的。

 

[1]《史记》卷一百三十《太史公自序》
[2]《史记》卷八十七《李斯列传》
[3]《史记》卷四十八《陈涉世家》
[4]  除去传世文献的相关记载之外，张家山二四七号汉墓所出土的《二年律令》、《奏谳书》等汉初法律文献，把秦汉法律之间的继承关系，充分地显示出来。
[5] 《韩子浅解》第五十篇《显学》
[6]《史记》卷六《秦始皇本纪》
[7]《语书》，见《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社，1978年，第15页。
[8]《汉书》卷四十三《叔孙通传》
[9]《汉书》卷四十九《晁错传》
[10]《盐铁论》卷第十《刑德》
[11]《潜夫论笺》卷五《断讼》
[12]余英时《汉代循吏与文化》，见氏著《士与中国文化》，上海人民出版社，1987年，第155页。
[13]《汉书》卷八十九《循吏列传》颜师古注。《史记索隐》对循吏的解释是：“谓本法循理之吏也。”亦有相通之处。
[14]《史记》卷一百三十《太史公自序》
[15]《史记》卷一百一十九《循吏列传》
[16] 在《史记》、《汉书》中出现的“循理”，可以理解为顺守人情之理的至少还有以下两例：《史记》卷一百一十二《平津侯主父列传》引徐乐上书之语：“间者，关东五谷不登，年岁未复，民多穷困，重之以边境之事，推数循理而观之，则民且有不安其处者矣。” 《汉书》卷九十一《货殖列传·序》“其为编户齐民，同列而以财力相君，虽为仆虏，犹亡愠色。故夫饰变诈为奸轨者，自足乎一世之间；守道循理者，不免于饥寒之患。”
[17]《汉书》卷七十八《萧望之传》
[18]《汉书》卷五十一《路温舒传》
[19]《汉书》卷三十二《张耳传附子敖传》
[20]《汉书》卷八十三《朱博传》
[21]《春秋繁露》卷三《精华》
[22]《盐铁论》卷十《刑德》
[23]《汉书》卷八十三《薛宣传》

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[24]《汉书》卷八十六《王嘉传》
[25]《后汉书》卷四十八《霍諝传》
[26]《潜夫论》卷四《班禄》
[27]李泽厚《说儒法互用》，见氏著《己卯五说》，中国出版社，1999年，第91页。
[28]王春华《刑事自由裁量权探析》一文称：“刑事审判工作中的自由裁量权，是法官所拥有的基于自己的判断而裁判的权力。自由心证制度，也称之为内心确信制度，是指证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断，形成确信的一种证据制度。……自由裁量权正是为了寻求司法公正，而鼓励法官在查明犯罪事实，认定犯罪性质的基础上，考察所有的量刑情节而做出正确裁判。”