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(2)大致推定理论
法律上的推定毕竟是有限的,不能满足诉讼的实际需要,于是出现了大致推定理论。又称姑且规定,是指在一些侵权案件中围绕过失或因果关系等难以证明的类型化事实,如果确有必要适当减轻负有证明责任的当事人的举证负担,虽然法律上不存在有关推定的明文规定,也允许法官在满足一定要件的前提下适当适用推定。在应用上,大致推定以经验法则作为推定的根据,即虽非绝对确实,但依现实经验,某项事实a的发生,于大多数情况下均以他项事实b为其原因,于是在有以a为原因的高度盖然性经验法则的情况下,则可承认大致推定。上述情形,于某具体事件,若有相当于ab两个事实存在时,即使对现实之事实经过不明,也可以依据上述经验法则,就两个事实成立因果关系,成立大致推定,所以不必特别为证明其因果关系提出证据。相反的,在此情况下,若以有特别情事可排除上述经验法则为理由,推翻上述之推定,则必须由否定因果关系的当事人,就上述特别事情为证明。由于此种证明亦依赖经验法则所谓的证明,故属间接证明的一种。
大致推定大多用于过失的证明,较少用于推定加害行为与所生损害之间的因果关系,所以又被称为“过失的大致推定”。日本法上,大致推定理论的固定化和法则化,被认为是受到了美国法上的“事实自证”(如果某种事物本身具有可能招致失败的性质而发生事故,在一定条件下就可以推测因果关系的存在)和德国法上的“表见证明”(如果赔偿权利人所提出的证据,足以使他人给与该证据所给出的第一印象认定待证事实的存在与否,就可以认定因果关系的存在,仅限于认定事实的存否真伪,只需提出反证而非充分的反面证明就可以推翻表见证明)理论的影响。大致推定的地位,居于事实自证理论和表见证明理论之间,就其效力而言,与表见证明理论相近,但就推定的对象而言,又偏向于过失的存否,较接近事实自证。
对于大致推定的性质,学者间存有争议,主要有三种观点,第一种是事实推定说,认为大致推定是以诉讼中已确定的一定事实状态为基础,藉由一般经验判断其为直接经历的事实,即使因果关系的内容不具体,只要加害行为或损害的发生得到某种程度的证实,仍可据以形成因果关系存在的大致充分心证,所以,大致推定实质上是事实推定的一种应用状态。第二种学说是举证责任转换说,此说主张, 大致推定的证明对象,应该是因果关系本身,如果原告就足以推定因果关系的事实尽到举证责任,则法律上的举证责任即应转换由被告负担,被告须就因果关系不存在的事实,负担诉讼上的证明责任。第三种是证明度减低说,该说认为,大致推定与一般事实认定的不同之处在于,大致推定原则并未如事实认定一样要求高度的心证,也就是说,大致推定的确实性应较一般的事实认定为低。第一种学说是目前学说界和实务界的通说。但是,德国法学界的一种有力的理论也认为,其实大致推定理论并非简单的证据评价问题,其功能在于转移举证责任。
在大致推定理论中,最重要的问题就是证明程度。显然,所谓大致推定并非确信或接近确信的程度,所以并不要求能够达到70%、80%或90%那样的高度,但证明程度究竟可以减轻到什么地步或者说被告只需提出什么证据就可以认为大致推定已被推翻,理论界存在较大争议,未有统一认识。值得注意的是,作为减轻原告举证责任之理论,该说与狭义的盖然性说有相似之处,即均不发生举证责任的移转 [5];但二者也存在差别,大致推定中的推定只是经验法则下的事实推定,即依照经验法则推定因果关系的存在,被告仅需提出足以动摇法官心证的反证即可,或者说,反证达到使案件事实真伪不明的程度时,负担客观举证责任的原告便要提出证据,证明因果关系的存在。而盖然性说中的推定是法律推定,被告非证明因果关系不存在不能免责,两者所要求反证的证明程度是不同的。
(3)间接反证理论