论水权体系和水市场（下）-生物科学毕业论文(2)

　　笔者认为，从总体上看，凡我国境内的水资源的所有权和使用权，除法律规定不能转移、交易的外，均可以转移或交易；转移或交易的形式（如出让、转让等）和范围（位置、流量）由水权转移名录来确定，该名录应该公开公布并根据变化及时修订。从实际情况出发，可以将我国现阶段的水权转移限定在国有水资源取水权[23]（国有水资源使用权的一种重要形式）的出让和转让的范围，凡从我国境内的江、河、湖泊和陆上地下水体取用国有水资源，除法律规定不能出让、转让的外，均可以出让、转让国有水资源使用权。这样做可以明确重点、抓住关键，区别不同情况、逐步推广、稳步发展。但是，从长远看，从建立健全我国水权市场的科学体系、完整体系出发，上述关于水权转让的范围可以扩大，笔者的意见如下：

　　第一，水资源的所有权可以有多种形式，如水资源国家所有权和水资源集体所有权。既然国有水资源使用权可以出让和转让，集体水资源使用权同样可以出让和转让。只有这样，才能体现国有的和集体所有的两种水资源使用权的公平性。由于集体所有的水资源大都是小型的、数量不大的水资源（例如农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水资源），为了充分发挥集体所有的水资源的效益，应该允许集体水资源使用权依法出让和转让。笔者建议，将集体水资源使用权出让和转让的问题与集体土地使用权出让和转让的问题结合起来，通过专门立法，一起解决。

　　第二，国有水资源的水运权、水电权、放木权、养殖权、旅游观光权等各种开发利用国有水资源的权利，也可以在条件成熟时逐步实行转移（包括出让和转让）。鉴于上述权利的特殊性，笔者建议通过专门立法，分别解决其权利流动或交易问题。

　　第三，为了遵循传统习惯以及照顾和保护当地人（特别是少数民族和农民）的利益，依照传统和习惯确立的取水权（这里指村庄和个人依照传统和习惯，直接从江河湖泊和地下水体取用非基本用水的权利）应该允许依法转让（包括出售、交换和赠与）。例如，某河岸村庄已经形成从河中直接取水从事农业生产的传统和习惯，不论这种取水权是否得到有关行政部门的批准或同意；如果该村庄转为从事商业服务活动，则应该允许该村庄将原有的取水权转让给其他组织或个人。

　　第四，除基本排污量（又称基本排污权，指维持人的基本生活和生产的最起码的排污量）外，应该允许总量控制下的排污权依法交易（包括指排污权的原始分配和转让）。鉴于排污权交易的特殊性，笔者建议通过专门立法，单独解决排污权交易问题。

　　第四，对水产品，应该按一般产品对待，建立健全水产品交易市场，即水产品所有权交易市场。

　　（二）明确国有水资源使用权流动的原则

　　这里的原则，是指法律、法规明确规定或者体现的有关国有水资源使用权流动（包括出让和转让）的指导性准则，也是我国水资源使用制度改革和管理水资源市场的主要原则。由于国有水资源使用权出让和转让是我国整个水资源工作的一个组成部分，所以我国水资源法的基本原则，如维护水资源公有制和国有水资源所有权的原则、合理使用水资源和节约用水的原则等，同样适用于水权转让活动。另外，水权转让还强调或突出某些特定原则。由于目前我国规定国有水资源使用权出让和转让原则的法律法规和政策文件还很少，笔者认为，应该结合我国水资源工作的实际情况，参考我国现行有关土地权转让的法规和政策文件，以及国外有关水权转让的法规和政策文件，确定如下原则作为水权转让的基本原则：

　　⒈ 水资源所有权与使用权分离的原则

　　根据马克思主义理论，财产或资源的公有制有两种：一种是归全民所有或集体所有，由于全民或集体是一个抽象概念，实际上是无主所有，由于在全体成员中客观存在着坏人或被剥夺拥有财产或资源的少数人，实际上根本无法实现全体成员所有，如果将全民所有或集体所有理解为由全民或集体的代表即政府所有，在法制不健全和政府官员腐败的情况下有可能被称之为“代表”的少数个人所有；二是归国家或集体中的全体成员共同分割享有，即每个成员都是财产或资源的个体所有者，这是真正的公有制，实质上是“社会个人所有制”。与此相适应，财产或资源的私有制也有两种：一种是少数人的私有制，即只有小数人拥有大量财产或资源，而大多数人没有或只有少量财产或资源；二是“人人皆有的私有制”，即每个人都拥有适量的财产或资源，又称“个人所有制”。马克思提倡的是第二种公有制（即每个成员都是财产或资源的个体所有者的“社会个人所有制”），没有提倡虚幻、异化的第一种公有制（即“无主所有”或“假公为私”的公有制）；马克思批判的是第一种私有制（即小数人拥有大量财产或资源的私有制），没有批判第二种私有制（即“个人所有制”）。而社会主义计划经济体制下我国的公有制恰恰有点类似马克思没有提倡的、虚幻的、“无主所有”的公有制，因为我国并没有从法律上确立和完善由国家或集体全体成员选举和监督其代表的真正体制和法律制度。要想发挥财产和水资源等自然资源的作用，办法只有两个，一是揭去或戳破“全民所有制”和“集体所有制”就是社会主义的面纱和神话，将财产或水资源等自然资源权真正交给实实在在的具体个人享有，即在保留“全民所有”和“集体所有”的名义下将所有权与使用权（或用益权）剥离开来，依法将财产或水资源等自然资源公平地交给实实在在的具体个人使用并收益；二是从法律上确立和完善由国家或集体全体成员选举和监督其代表的真正体制和法律制度，使国家公务员或集体组织的负责人真正成为全体成员的公仆、使每个成员真正成为国家或集体财产或资源的真正所有者，即保障少数人在行使财产或水资源的所有权时能够使全国或集体的所有成员收益。确立水资源使用权或用益权的实质，是通过使用权或用益权制度，使使用权或用益权人可以利用全民所有的水资源或他人的水资源组织水资源的开发利用等水资源经营活动，从而最大限度地发挥水资源的社会经济效益，实现物尽其用。在水资源领域，只允许所有权人进行使用、收益，对非所有权人是一种不公平、不合理的现象。水资源使用权或用益权制度，使得非所有权人在法定或合意的情形下，有机会对对国家或他人所有的水资源进行占有、使用、收益甚至有限度的处分，既可以满足自己的需求，又可以促进水资源的优化配置和充分利用。

　　水权明晰，特别是水资源所有权和使用权明晰，是水权转让的前提。在我国，水资源的国家所有权在法律上已经相当肯定，而国有水资源使用权却非常模糊。水资源所有权与使用权分离的原则，是实行水权转让和开放、搞活、管理好水资源市场的基础性原则。目前我国法律还没有明确规定该原则，但已有对土地所有权和使用权分离原则的规定可供参考。例如，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年）第2条明确规定，“国家按照所有权和使用权分离的原则”实行城镇土地使用权出让、转让制度，但地下资源、埋藏物和市政公用设施除外。《民法通则》、《土地管理法》和《中外合资经营企业法》等有关法律，都规定土地所有权与使用权可以分离。

　　目前我国实行的是水资源国家所有制，对国有水资源而言，作为政治组织的国家和作为抽象概念的国家或全体人民都不可能亲自去开发利用水资源，只有具体的个人和由个人组成的实体才能开发利用水资源；对集体所有水资源而言，在集体经济组织已经分离为单独核算、自负盈亏的单位和个人的情况下，集体所有水资源也只能由具体的个人和由个人组成的实体才能开发利用。因此，实行水资源所有权与使用权分离，首先是开发、利用水资源的客观需要，是开发、利用、保护、治理水资源的共同原则。如果水资源所有权与使用权不能分离，而我国法律又禁止买卖水资源所有权，那么水资源使用权人就不可能处分水资源（包括转让水资源使用权）、就不可能形成水资源使用权市场。只有实行水资源所有权与使用权分离的原则，把所有者与使用者既区别开来又从经济上联系起来，才能使水资源公有制与水资源使用权商品化并行不悖，从而有效地实行水资源有偿使用、水权转让和开放搞活水资源市场。因此，在水资源公有制的情况下，水资源所有权与使用权分离是实行水资源有偿使用、水权转让和水资源市场的前提与条件。

　　⒉ 水资源有偿使用、有限期使用的原则