与他人配偶通奸之侵权责任——从司法裁判的视(2)
2013-08-14 01:10
导读：（三）侵犯配偶权说 此说认为，一方与他人配偶通奸侵犯了通奸方之配偶的配偶权，应承担侵害配偶权的民事责任。破坏婚姻关系的行为所直接侵害的客
（三）侵犯配偶权说
此说认为，一方与他人配偶通奸侵犯了通奸方之配偶的配偶权，应承担侵害配偶权的民事责任。破坏婚姻关系的行为所直接侵害的客体，是配偶权，造成的直接损害结果，是配偶身份利益的损害。因此，依破坏婚姻关系行为的实质，认其为侵害配偶权的侵权行为，是最准确的。
有学者认为：配偶权，是配偶双方互相享有的请求对方为体现特定配偶身份利益的作为和不作为的基本身份权。配偶权主要包括住所决定权、同居权、要求对方保持贞操权。其中，同居权是指配偶一方要求他方共同居住于某一固定场所，共同起居饮食，互相帮助及进行性生活的权利。要求对方保持贞操权是指配偶一方有权要求对方不为婚外性行为的权利。该项权利主体为配偶双方，任何一方均有权要求对方不为婚外性行为，一方的权利恰是对方的贞操义务，也称为忠实义务。所以与他人配偶通奸侵犯了受害的通奸方之配偶的配偶权[6]。该说大陆民法学者主张甚力，特别是在2001年《婚姻法》修订时，主张将配偶权写进《婚姻法》的呼声甚高，但《婚姻法》最终没有规定配偶权。
（四）侵犯人格利益说
该说认为一方与他人配偶通奸，侵犯通奸方之配偶的人格权利益。台湾民法学者王泽鉴认为“婚姻者，系男女双方以终身共同生活为目的而组成之特别结合关系，夫妻当事人一方对于婚姻关系之圆满，寓有人格利益。因此，干扰他人婚姻关系者，不但侵害了被害人之身份权或亲属权，而且也侵害了被害人之人格利益，实无疑问。” [7]
（五）侵犯健康权说
认为一方与他人配偶通奸，侵犯了他人的健康权。此说没有看到学者主张，惟于司法实务上在笔者前引的案例中见到。该主张的理由是健康权包括生理机能的健康和良好的心理状态，与他人配偶通奸，给通奸方之配偶造成了精神痛苦，侵犯了他人良好的心理状态，构成对健康权的侵犯。
（科教范文网 fw.nseac.com编辑发布） （六）其他学说
有学者认为与他人配偶通奸侵犯了亲属权。有学者认为侵犯了身份权。[8]有学者认为侵犯了夫妻共同生活圆满、安全及幸福之权利。[9]这些学说多为台湾学者所主张。
四、 法官如何解释法律：以裁判为中心的衡量
以上各种学说，各有千秋。学者研究法律与法官研究法律有所区别：作为学者对一个问题研究时，不喜欢人云亦云，喜欢提出独到性的见解。因为教授只有不断提出对法律的新认识或者不断创新，以不同的理念、不同的方式研究法律，创立学说或学术流派，以批判的眼光来审视法律，以理论来引导现实的法律，才能成为知名教授，成为法学家。而法官则必须在既定的法律规则下追求法律的确定性目标，对同样案件同样处理。只有全体法官获得对法律的一致性认识，并以共同的思维、共同的方式处理案件，体现法官的共同行为、共同伦理、才能使法治的统一真正实现。[10]学者所关注的首先是理论的创新性、其次才是理论的可行性，而作为法官首先要关注理论的可行性，其次才会考虑理论的创新性。具体来说，以裁判为中心考量，作为大陆法系的法官在裁判案件中对学说不能任意取舍，应当遵循以下规则。
（一）法官应当释法而不能造法。
在英美法系，遵循判例法，普通法是由法官创造和建立起来的，法官在法律发展中发挥着引领潮流的功能。而大陆法系则不同，法官只能解释法律而不可以创造法律。正如美国学者梅利曼所说的那样，与普通法系法官相比，大陆法系法官的作用颇受限制，其地位也大为逊色。他甚至把普通法称为“法官法”，把大陆法称为“法学家的法”。我国属于大陆法系，立法与司法的分立以及“法律见于成文”的现实，决定了法官的功能就是适用法律和解释法律。美国的法官有权决定立法是否违宪、是否有效，在我国就不行。我国的现实注定法官只能是法律的解释者而不能是法律的创造者。也许一个案件涉及到疑难的法律问题，通过法官造法理论上会很完美，但是我们的
政治制度不允许法官造法，只能通过法官释法来解决。[11]
