与他人配偶通奸之侵权责任——从司法裁判的视(3)
2013-08-14 01:10
导读：（二）法官对学说的取舍只能采取解释论的视角而不能采取立法论的视角。 需要指出，民法学的研究有立法论和解释论的区分：民法的立法论，是围绕着
（二）法官对学说的取舍只能采取解释论的视角而不能采取立法论的视角。
需要指出，民法学的研究有立法论和解释论的区分：民法的立法论，是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论，其目的在于指导或者影响民事立法实践；民法的解释论，是通过解释既存的民法规范而形成的理论，其目的在于正确地理解和适用民法规范。 [12]民法的解释论既强调遵循民法解释学的方法来发表任何言论和见解，也强调有根有据、循规蹈矩，不能凭空而来、妄下断言。对于裁判所要解决的问题，有现成的法律规范可以援引适用时应当援引现行的法律规范；如果没有现成的法律规范可以适用，才能探讨在现有的框架下如何填补法律漏洞的问题。
如果说民法解释论所关注的是民法规范的现实结构，民法立法论所关注的则是民法规范的理想状态。因而，与解释论相比，立法论的拘束要少一些，发表立法论见解者可以天马行空，任意发挥，只要能够言之成理、自圆其说。作为司法实务，我们对疑难案件的处理，要遵循的解释论的方法，必须针对现行的法律规范，按照法律解释学的方法进行解释，而不可以天马行空，任意提出学说。
（三）法官应采取裁判解释的方法
在民法解释学中，有裁判解释与学理解释之分。所谓裁判解释，即按照民法解释学的方法解释现行法律进行裁判，所谓学理解释，即以法理进行裁判。[13]法官应当采取裁判解释方法而尽量避免以法理裁判案件。也许学理解释更为完美，但是，法官的职责是适用法律。适用法律应首先以文义为基础探求法律规范的含义和内容。如果将解释的结论适用能获得公正的结果，那么法官就无权为了学说上的完美，任意地背离法律。如果法官都可以背离法律，任意地选择自己所喜爱的理由判决，而无视法律的规定。就某一个案而言，也许这种方法与严格适用法律得出的结果并无不同，但如果这成了法官名正言顺的习惯，必然的结果是法律不再被严格适用，法官可以任意司法。
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