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从“非国有化”到“非营利化”：NPO的法人治理

2016-03-11 01:09 3.5 后续研究设想
国内外有关企业法人治理（公司治理）的研究和实践已经日趋活跃和深入，本文则另行提出“非营利组织法人治理”这一同等重要的命题，以图在国内开创一个新的学科领域，实现从公司治理到非营利组织法人治理的延伸。

非营利组织法人治理这一命题，其中至少有这样几个关键词，除了“非营利组织”之外，“治理”和“法人”尤其是两者结合而成的“法人治理”，应是我们着力之所在。但是在西方视为当然的某些前提，我们往往还不充分具备。譬如仅从字面上看，法人治理，首先当有法人之存在，而我国的非营利组织法人制度包括与之相应的公益信托制度尚有待健全。

因而有必要追溯法人制度的历史渊源，重点研究大陆法系下的财团法人和社团法人制度、英美法系下的非营利公司制度、以及源于英美法系现已开始渗入大陆法系的公益信托制度。结合我国非营利组织的几种“潜在形态”来看：事业单位在实行政事、企事分离的基础上，从长期来说应与民办非企业单位合而实行统一的财团法人制度；民办非企业单位则只能采取法人形态；基金会应当区别于公共筹款机构，更不宜于视为“社会团体法人”，也有必要向财团法人并轨并与公益信托制度接轨。此外“无股份”的非营利公司如“保证有限公司”亦不无参考意义。

非营利组织法人治理，当以所有权、控制权与受益权分离为前提，以委托—代理关系为主线，以利害相关者协调为重心，以公共责任为依归。所有权、控制权与受益权的分离必然引出委托—代理关系，多重委托—代理关系要求利害相关者协同，而不特定的利害相关者协同意味着一般意义上的公共责任。自主治理与协同治理应当成其为两大指导思想，需要奉行以董事会为中心、保障董事特别是独立董事的有效作用、吸纳利害相关者的多方参与、加强信息披露和透明度等若干治理原则。
总而言之，如同企业改革自“放权让利”始，最终仍有必要寄希望于公司治理，中国非营利组织改革，也亟待从行政管理的调整深入到法人治理的构造。而从第三部门通向“第三条道路”的可能前景，也值得关注。
四、非营利组织法人治理理论的初步纲领
4.1 所有权、控制权与受益权分离：非营利组织法人治理的基础
从公司企业来看，其相对于业主企业与合伙企业的重要特征在于所有与控制的分离（separation of ownership and control）或所有权与控制权的分离，亦即国内习惯所称的所有权和经营权的分离或“两权分离”。公司治理正以所有权与控制权的分离为基础。

然而，如马克思（1972:144）在《政治经济学的形而上学》一文中所指出的：“要想把所有权作为一种独立的关系，一种特殊的范畴，一种抽象的和永恒的观念下定义，这只能是形而上学或法学的幻想。”因为“在这个历史时代所有权以各种不同的方式，在完全不同的社会关系下面发展着”。
在企业理论的早期文献中，经济学家是以剩余索取权(residual claimancy)定义企业所有权的。剩余索取权是相对于合同收益权而言的，指的是对企业收入在扣除所有固定的合同支付（如原材料成本、固定工资、利息等）的余额（“利润”）的要求权。企业的剩余索取者也即企业的风险承担者，因为剩余是不确定的、没有保证的，在固定合同索取被支付之前，剩余索取者是什么也得不到的。而格罗斯曼和哈特(grossman