独立董事与监事会择其一的制度借鉴分析(3)
2017-08-17 03:54
导读：（二）从日本修法的经验来看：早在1975年日本法务省民事局参事官室在有关公司法修改要点问卷调查的基础上，就曾建议引进外部董事以提高对公司业务
（二）从日本修法的经验来看：早在1975年日本法务省民事局参事官室在有关公司法修改要点问卷调查的基础上，就曾建议引进外部董事以提高对公司业务监督的实际效果（江头宪治郎1994），美国加利福尼亚公务员退休基金(Carubarth)在1998年发表日本公司治理原则，极力主张日本应当设置独立董事（关孝哉.Carubarth1998）。但并未引起多大反响，界特别是立法界采取消极态度的原因，主要是由于日本公司的治理结构与美国的大不相同，盲目引进独立董事将无法和日本原有的公司治理结构协调，难以适应日本的国情，甚至会造成适得其反的后果。所以日本政府1993年根据某些议员的提案而修改日本商法时，其思路是通过强化监事及监事会的方式调整公司的治理结构，期望借此达到引进独立董事同样的效果。美国式的独立董事制度，是为了弥补不设监事会、内部董事互相监督功能失效而设置的。在此意义上，日本强化监事会的思路并无根本性的错误，在于日本修法所引入的独立监事比例太少，更关键的是未触动原有的公司治理结构框架——日本公司内部等级森严，执行业务的董事长、代表董事、总经理实际控制公司，包括决定主要从公司内部选拔的董事会及监事会成员的人选，作为下级员工的监事以及普通董事，根本不可能对其上级领导实施有效的监督，故收效甚微。美国从来就没有建议德国采纳独立董事制度，德国1998年进行商法和公司法的大规模修改，2002年又根据美国的经验教训，强化公司治理的透明度，也仍然没有考虑过引入独立董事制度。因为独立董事最主要的监督职能，德国监事会是完全可以胜任的。日本自泡沫破灭以来的种种问题，如山一证券公司、长期信贷银行破产；野村证券公司等向具有黑性质的“总会屋”提供特别利益、进行幕后交易等，在经济高速时期尚能隐藏不露，经济发展低谷时期则纷纷曝光。加强监督权，以改善逐渐失去国际竞争力的日本公司的治理结构问题刻不容缓，日本最终在2002年5月29日完成的日本商法、公司法修改法律，就是公司强化监事会或者废除监事会而改采独立董事制度，作出任意性规范，交由公司自己酌情自由选择治理模式，实行独立董事的公司，原来的监事制度随即废除。该制度的合理性体现在两个方面：一是既反映出明确的国家导向，又尊重公司的自治权利，更能适应公司的实际需要；二是在董事会中引进独立董事与通过增加独立监事人数来强化监事会的功能，作为同等的并可相互替代的措施考虑，可以避免机构重复，权力范围无法界定而互相推诿扯皮，从而降低工作效率，增加监督成本等一系列问题的出现。
中国大学排名 四、独立董事与监事会只择其一的做法值得我国借鉴
日本吸收西方国家优秀制度的能力举世公认。在对待独立董事制度问题上，尽管耗费的时间很长，但日本最后通过的修法方案，与原来的设想大同小异，足见其修法的慎重态度以及制度本身的合理性。 我国是日本的近邻，股份公司的治理结构与日本十分相近，上市公司与证券市场揭露出来的问题，与日本也有惊人的相似之处，有的更甚之。虽然我国并未走日本原来用强化监事会的方式来取代引入独立董事制度的弯路，但由于同样没有考虑如何与公司治理结构协调衔接，在实施中很可能会造成与日本1993年修法相同甚至更加不利的后果。笔者以为要从根本上避免独立董事与监事会制度叠床架屋，减少监督资源的不必要浪费，应从制度上革除当前独立董事与监事会并存的格局，授权公司自由选择独立董事制度或监事会制度。那么，为什么在单层制——独立董事制度或双层制——监事会制度的选择上法律规定不应一刀切呢？因为这两种模式都诞生于市场经济国家，都有其独特的法律、、经济、文化和社会背景，很难简单地认定孰优孰劣。《欧盟第5号公司法指令草案》（修改稿）的起草者虽然对双层制格外青睐，但却能从实际出发，采取折衷主义态度，允许单层制的存在，并要求单层制具有与双层制相同的法律特征，即经营职能与监督职能的分开。其理由是：“就公司管理机构而言，在欧共体范围内存在着两套不同的法律制度。其中的一种制度规定了单层制公司机关体系，另一种制度规定了双层制公司机关体系，即经营机关负责经营管理公司的业务，另外一个机关负责监督经营机关。在实践中，即使是在单层制公司机关内部也进行事实上的职能分离，即执行成员负责公司的经营管理；非执行成员只负责监督公司的经营管理。在这两套法律制度之下，都有必要严格区分负有上述职责之一的人员的责任。全面推广这种严格区别将会有助于推动来自不同成员国的股东或者股东集团设立公司，并进而推动欧共体范围内公司之间的相互融合。虽然强制性地全面推广双层制，从近期看是不切实际的，但是该制度至少应当作为所有股份有限公司都能自愿选择的一种模式。当然，只要赋予单层制某些法律特征，以使其作用与双层制的作用相协调，就可以继续保留单层制。”而在单层制国家看来，单层制已经行之数百年，要改采双层制亦为不可能之事。无独有偶，1966年的法国股份公司法也允许公司选择单层制或者双层制模式。据了解，我国在香港上市的一些蓝筹股公司只有独立董事，而无监事会制度，大部分效果不错。笔者认为，我国《公司法》也应当仿效《欧盟第5号公司法指令草案》和法国及日本的立法思路，授权公司在其章程中选择单层制或者双层制，因为唯有公司自己而不是立法者更清楚自己适合哪种模式。立法者的天职是给公司及其股东提供更多可资选择的法律路径，而非堵塞和限制公司及其股东的自治。全面抛弃独立董事制度，与全面抛弃监事会制度都不应当是立法者的明智选择。但需要强调的是我国除了建立健全单层制中的独立董事制度外，双层制中的监事会也要予以完善。
