独立董事与监事会择其一的制度借鉴分析(4)
2017-08-17 03:54
导读：五、双层制中监事会的完善措施 从长远看，应参照德国公司法的双层制模式，把监事会重新确定为董事会的上位机关，同时在法律上要做以下的完善。首
五、双层制中监事会的完善措施
从长远看，应参照德国公司法的双层制模式，把监事会重新确定为董事会的上位机关，同时在法律上要做以下的完善。首先要保障监事会成员的素质。德国的立法对公司监事的专业素质做了与董事一样的要求，日本和的立法也有类似的规定，而我国《公司法》却是空白。这是我国监事会不能有效发挥监督作用的重要原因之一。作为监督机关的监事会所要监督制约的是大权在握并且素质很高的公司董事和经理，这就要求监事会的组成人员也必须具备相应的素质才能真正发挥对董事和经理的监督作用。二是监事会成员的组成要完善。我国《公司法》规定的监事会成员中缺少了一个重要的组成部分——债权人代表。从国际上看，日本公司监事很多来自与本有资金借贷及业务往来较为密切的银行或者其他公司；在德国，很多公司的监事会中有与本企业具有信贷关系的大银行代表。因为在公司经营过程中，与公司形成数额较大、时间较长借贷关系的债权人承担了很大的风险，当公司出现资不抵债时，债权人的利益将直接受损。因此债权人代表加入监事会就更有利于强化监督力度。三是给予监事会实质性的权利。（1）监事会成员的任免权。监督权的核心问题是对董事经理的人事任免权。没有任免权的监督，无论多么认真都是无效的。在德国，法律规定监事会的第一项权利便是对董事会成员的任免权。法国在双层委员会体制下，董事会的成员亦由监事会任选，且股东大会在任何时候都可以根据监事会的提议罢免董事。我国《公司法》没有赋予监事会此项权利，这就直接到监事会监督效能的发挥。（2）召集临时股东大会的权利。我国《公司法》把临时召集股东大会的召集权只赋予了董事会，而监事会只有提议权。这势必影响监督权的及时有效发挥。（3）代表公司诉讼权。当公司的董事会和经理在经营中损害公司利益时，监事会应有权代表公司对上述损害提起诉讼，这对保护公司股东的利益及发挥监督权非常重要，而我国《公司法》对此没有规定。四是监事会职权的行使要有程序保障 。监事会监督职能的发挥不但取决于它是否拥有权利，还取决于行使权利有无相应的程序保障。我国《公司法》对监事会的议事方式和表决程序等事项只用七个字概括“由公司章程规定”，在很多重大事项上均没有作出强制性规定，这不利于强化监事会的监督权和责任。在董事会中心主义已成定局的公司里，应强化监督权并从程序上保障其权利的实现，使监事会对董事会的擅权妄为形成制约力量。否则，监事会究竟可发挥多大的监督力量则令人怀疑！五是对监事责任的设定需要全面和明确 。监事会职能的有效发挥还有赖于监事会成员恪尽职守、尽职尽责地工作。若监事怠乎职守，损害公司利益时，应该相应承担什么责任？对这些，我国《公司法》均无明确规定。这就使监事行使职责没有相应的法律约束，监事的失职行为不能得到有效的法律制约，这也直接影响到监督效能的发挥。
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